03264-1 9 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: Anna Petruzzellis Sent. n. sez. 1165 - Presidente - Maurizio Gianesini U.P. 13/06/2018 Angelo Costanzo R.G.N. 37836/2017 Stefano Mogini Pietro Silvestri - Relatore- ha pronunciato la seguente SENTENZA Sui ricorsi proposti da UR RA, nata a [...] il [...] DI LE, nato a [...] il [...] avverso la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Lecce il 27/05/2016 visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Pietro Silvestri;
udito il Sostituto Procuratore Generale, dott. Simone Perelli, che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi;
uditi i difensori degli imputati, avv.ti Luigi Leonardo Covella per DI e Francesca Grazia Conte per UR, che hanno concluso chiedendo l'accoglimento dei rispettivi ricorsi RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza con cui UR RA, DI LE e NO LO sono stati condannati alla pena di un anno di reclusione ciascuno perchè ritenuti colpevoli, in concorso con altro coimputato- tale NO del reato previsto dall'art. 353 cod. pen.- h Agli imputati è contestato di avere, UR e DI nelle qualità di legali rappresentanti e amministratori unici rispettivamente della TO s.r.l. e della Velfer s.r.l. e NO di impiegato dipendente delle ditte Velfer s.r.l., TO s.r.l. e FE s.p.a., turbato con collusione e mezzi fraudolenti, la gara d'appalto relativa ai lavori di potenziamento del raccordo ferroviario consortile a servizio dell'area retro portuale di Brindisi, svolta per conto dell'Amministrazione Provinciale di Brindisi;
in particolare, gli imputati avrebbero concordato le offerte per partecipare alla predetta gara (redatte materialmente e inviate all'Amministrazione Provinciale di Brindisi da LO NO e sottoscritte dagli altri), alterando l'esito della procedura in modo da determinare l'aggiudicazione provvisoria della società TO s.r.l. e l'indicazione della impresa Velfer s.r.l. come seconda classificata.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di UR RA articolando tre motivi.

2.1. Con il primo deduce violazione di legge penale, in relazione all'art. 353 cod. pen., e vizio di motivazione. La Corte non avrebbe compiutamente accertato che, in concreto, il controllo o il collegamento tra le imprese avesse avuto un qualche impatto o influenza sulla gara, cioè che le offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale ovvero concordate al fine di influenzare il regolare risultato della gara.

2.2. Con il secondo motivo si deduce la carenza di motivazione in relazione all'affermazione della penale responsabilità degli imputati. La sentenza sarebbe viziata per aver ritenuto raggiunta la prova della esistenza di un unico centro decisionale finalizzato alla presentazione di offerte, sulla base di indizi, costituiti dalle "analogie e similitudini relative alle modalità di compilazione delle offerte o dalla circostanza della coincidenza degli orari di spedizione o versamento dei diritti previsti dal bando" (così testuale il ricorso).

2.3. Con il terzo motivo si lamenta vizi di motivazione per avere la Corte di appello ritenuto configurabile l'elemento soggettivo del reato nei riguardi dell'imputata solo sulla base dell'assunto che UR fosse la legale rappresentante di NT ed avesse sottoscritto le offerte.

3. Ha proposto ricorso per cassazione anche il difensore di DI LE articolando un unico motivo con cui si lamenta la nullità della sentenza per violazione di legge, penale e processuale, e vizio di motivazione. I giudici di merito avrebbero erroneamente ritenuto che le società fossero riconducibili ad un unico centro decisionale e di interesse sulla base di indici fattuali elementi inidonei e, più in generale, di un ragionamento probatorio illogico. 2 3. Il 20/02/2018 è stato presentato un motivo aggiunto nell'interesse di UR RA con cui si lamenta la violazione degli artt. 157-161 cod. pen, per essere il reato estinto per prescrizione;
il reato, in considerazione della cornice edittale e del termine massimo di prescrizione si sarebbe estinto il 15/01/2015 prima della pronuncia d'appello; è stata inoltre allegata una sentenza di merito con cui altro soggetto coinvolto nella medesima vicenda processuale dal medesimo reato sarebbe stato assolto per non aver commesso il fatto.

4. L'01/03/2018 è stata depositata una ulteriore memoria difensiva, sempre nell'interesse di UR RA, con cui, tenendo conto dei vari periodi di sospensione del termine, si individua la data di estinzione del reato per prescrizione non in quella del 15/01/2015 ma in quella del 4/08/2017, successiva alla data in cui è stata emessa la sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.I ricorsi, che possono essere trattati congiuntamente, sono inammissibili perché manifestamente infondati.

2. Inammissibili sono i motivi con i quali si lamenta una errata applicazione dell'art. 353 cod. pen. sotto il profilo oggettivo. L'assunto costitutivo dei ricorrenti è che la sentenza sarebbe viziata perché, pur ritenendo necessario, ai fini della esistenza del reato di cui all'art. 353 cod. pen., un collegamento sostanziale tra le imprese, avrebbe finito per assimilare tale collegamento al collegamento meramente formale;
si evidenzia come i fatti oggetto del processo sarebbero avvenuti nella vigenza dell'art. 38 del d. lgs 12 aprile 2006, n. 136 nella formulazione antecedente alla modifica intervenuta con il d.l. 13/09/2009, - n. 135, convertito nella legge 20/11/2009, n. 166, che avrebbe introdotto il divieto di partecipare ad una medesima gara per più imprese rispetto alle quali vi sia una situazione di controllo di cui all'art. 2359 cod. civ. ovvero che si trovino in qualsiasi relazione che comporti che le offerte siano riferibili ad un unico centro decisionale. Secondo il difensore, all'epoca dei fatti, non era vietata la partecipazione ad una gara da parte di imprese controllate o collegate (così testualmente pag. 2 del ricorso presentato nell'interesse di UR); proprio tale divieto, peraltro, sarebbe stato censurato dalla Corte di giustizia della comunità europea nella parte in cui non avrebbe fatto residuare la possibilità di provare che, nonostante la interconnessione fra le imprese, non si fosse prodotto, in concreto, un effetto tossico sulla gara. Tale profilo, rilevante in sede amministrativa, non avrebbe potuto non esserlo anche in sede penale;
dunque, la Corte di appello avrebbe dovuto accertare che, in 3 concreto, il controllo o il collegamento tra le imprese avesse avuto un qualche impatto o influenza sulla gara, nel senso che le offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale ovvero concordate al fine di influenzare il risultato della gara. Le sentenze di merito sarebbero viziate per non aver ritenuto necessaria la prova, ai fini della integrazione del reato, della collusione, cioè dell'accordo strumentale a turbare gara, non potendosi far discendere detto accordo dalla esistenza di rapporti economici o interessenze fra società diverse.

3. La tesi difensiva non è condivisibile.

3.1. La fattispecie presa in esame dai Giudici di merito è stata già considerata nella giurisprudenza di legittimità, che ha stabilito il principio secondo cui collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sè sufficiente a configurare il delitto di turbata libertà degli incanti, occorrendo la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate ovvero che le imprese, utilizzando strumentalmente il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate (Sez. 6, n. 28517 del 01/04/2014, Vessa, Rv. 259824). Nella motivazione della pronunzia appena citata, la Corte di cassazione ha precisato che il rapporto di controllo o collegamento tra diverse società rappresenta senza dubbio, per i rispettivi amministratori, una condizione propizia per stringere accordi clandestini diretti a battere la concorrenza e, quindi, può ben alimentare il sospetto che le società concorrenti, profittando di tale condizione favorevole, possano concordare le rispettive offerte, consumando il reato previsto dall'art. 353 cod. pen., mediante la forma tipica della frode o della collusione. Ma, come testualmente affermato, "un abisso separa la supposizione di un fatto dalla prova della sua effettiva verificazione". Si è pertanto ritenuta inammissibile qualsiasi presunzione assoluta di turbativa del corretto svolgimento della gara, fondata sulla scoperta dell'esistenza di rapporti di collegamento o controllo, formale o sostanziale, tra società che vi prendano parte, richiedendo la norma incriminatrice in esame che la turbativa d'asta sia commessa "con collusioni o altri mezzi fraudolenti". e Ciò che rileva, dunque, non è il mero dato del collegamento, sia esso formale o sostanziale, ma il fatto che esso in concreto abbia portato le imprese a presentare offerte coordinate, nei loro specifici ed effettivi contenuti, in modo da assicurare la vittoria della gara, o, quanto meno, aumentarne le relative probabilità. Occorre la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale che ha formulato offerte coordinate, oppure che le imprese partecipanti, sfruttando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate. 4 Il collegamento, in sé considerato, costituisce solo un indice di irregolarità suscettibile di acquisire rilevanza penale la cui emersione è tuttavia subordinata alla prova che in concreto vi sia un unico centro decisionale ovvero che vi sia un accordo sugli specifici contenuti delle singole e formalmente autonome offerte (Sez. 6, n. 42965 del 22/09/2016, Possanza, Rv. 268071; Sez. 6, n. 28517 dell'01/0472014, Vessa, Rv. 259824). Alla prova della esistenza di un unico centro decisionale ovvero dell'accordo collusivo tra le imprese sui contenuti delle offerte consegue la prova dell'effetto tossico sulla gara.

3.2. Tale ricostruzione si pone in continuità con la linea interpretativa seguita dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07) che ha affermato il principio secondo cui, in base all'ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora non sia dimostrato che il loro rapporto abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara. "il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un'influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura". A seguito della pronuncia indicata, il d.l. 25/09/2009, n. 135, convertito nella legge 20/11/2009, n. 165, ha introdotto nell'art. 38 del d lgs. n. 163 del 2006 la lettera m- quater), secondo cui: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e し non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale". Con la modifica normativa indicata si è inoltre abrogato il comma 2 dell'art 34 del d. lgs n. 163 del 2006 a norma del quale "Non po(tevano) partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. Dunque, mentre in precedenza l'esclusione dalla gara era automatica nel caso di f situazione di controllo di cui all'art. 2359 cod. civ.. mentre, in caso di controllo c.d. sostanziale, era subordinata alla verifica della imputabilità delle offerte ad un unico centro di interesse, nel regime normativo successivo, in ragione della sentenza della Corte di giustizia di cui si è detto, entrambe le situazioni, di controllo formale o sostanziale, in tanto possono assumere rilievo, in quanto si accerti l'esistenza di un unico centro decisionale ovvero di un accordo collusivo tra le imprese sui contenuti delle offerte (nello stesso senso è la giurisprudenza amministrativa, cfr., T.A.R. Catania, Sez. 3, n. 2737 del 26/10/2016; T.A.R. Roma, n. 4941 del 02/05/2016, n. 2737).

4. Sulla base di tale ricostruzione, è manifestamente infondato l'assunto difensivo secondo cui all'epoca dei fatti, ai sensi dell'art. 38 del d. lgs n. 136 del 2006 non "era vietata la partecipazione alla medesima gara di società collegate o controllate e che siffatti divieto è stato introdotto successivamente" (così testualmente il ricorso presentato nell'interesse di UR, pag. 2); all'epoca dei fatti, mentre il collegamento formale era di per sé sufficiente per escludere l'impresa da una gara, per il collegamento c.d. sostanziale era già necessario che fosse accertato che "dietro" le diverse imprese vi fosse un unico centro decisionale ovvero che vi fosse una accordo collusivo tra le diverse imprese. La sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea ha solo escluso che, in presenza di un controllo o collegamento formale, l'impresa potesse automaticamente essere esclusa dalla partecipazione ad una gara, in assenza della prova della esistenza di un accordo collusivo. Dunque nessuna valenza innovativa della nuova formulazione del'art. 38 lett. m quater) cit., che, in ipotesi, come quella in esame, di collegamento sostanziale fra imprese, si è limitato a riprodurre quanto già in precedenza previsto.

5. La Corte di appello, e soprattutto il Tribunale, hanno fatto corretta applicazione dei principi indicati ed hanno ritenuta raggiunta la prova che tra le società NT, ER e FE vi fosse un collegamento sostanziale ed un unico centro decisionale o, comunque, un accordo collusivo. 6 Al fine della inferenza probatoria indicata sono stati valorizzati numerosi e {significativi elementi;
si è evidenziato come: a) le società in questione facessero parte di uno stesso consorzio, amministrato dal 2007 da un consiglio di amministrazione composto, tra l'altro, da DI LE e UR RA;
b) le società TO e FE risultavano detenere partecipazioni indirette nella società FE;
c) UR RA risultava essere amministratore unico di TO e titolare di una partecipazione nella FE;
d) tra le società in questione vi fossero stati, negli anni 2007 2008, rapporti economici, testimoniati dalla emissione di fatture per centinaia di migliaia di euro a titolo di "spese di rivalsa" e "vendita di materiale di consumo"; (si è evidenziato il Ce) vi fossero rapporti di lavoro subordinate contestuali contenuto della deposizione di un lavoratore che aveva riferito di essere stato assunto part time sia dalla società FE che dalla FE "quattro ore su una società e quattro ore su un'altra"); f) la sede di lavoro della FE e la sede legale della ER fossero nello stesso luogo;
g) le buste contenenti le offerte delle due imprese fossero state compilate con una "medesima formattazione del destinatario e della procedura di gara" ed avessero la stessa formattazione del carattere ed un testo del tutto simile;
h) nelle istanze le società avessero riportato una medesima sede amministrativa, con lo stesso numero di telefono ed un identico numero di fax;
i) il versamento dei diritti previsti dall'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici risultasse effettuato nel medesimo giorno, presso la stes a sede postale e con E- numerazione successiva;
I) le offerte fossero state compilate con modalità tali da indurre a ritenere che fossero state redatte da una medesima persona. Da tale elementi, i giudici di merito, con motivazione non manifestamente illogica, hanno tratto l'inferenza le imprese avessero un unico centro di imputazione e le offerte fossero state redatte in virtù di un accordo collusivo.

6. A fronte di tale quadro di riferimento, i motivi di impugnazione (secondo motivo ricorso UR, ricorso DI) sono fondati sull'assunto secondo cui gli elementi in questione non sarebbero sufficienti e comprovanti l'esistenza di un unico centro di imputazione tra le due società ovvero l'esistenza di un accordo collusivo nella formulazione delle offerte: in tal senso si cita una precedente sentenza della Corte di cassazione intervenuta, si sostiene, in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame. 7 7. Si tratta di motivi inammissibili per più ragioni.

7.1. Secondo i principi consolidati dalla Corte di cassazione la sentenza non può essere annullata sulla base di mere prospettazioni alternative che si risolvano in una rilettura orientata degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, ovvero nell'assunzione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, da preferire rispetto a quelli adottati dal giudice del merito, perché considerati maggiormente plausibili, o perché assertivamente ritenuti dotati di una migliore capacità esplicativa nel contesto in cui la condotta delittuosa si è in concreto realizzata (Sez. 6, n. 47204 del 7/10/2015, Musso, rv. 265482; Sez. 6, n. 22256 del 26/04/2006, Bosco, rv. 234148). Gli odierni ricorrenti hanno riproposto con il ricorso per cassazione la versione dei fatti dedotta in primo e secondo grado e disattesa dai Giudici del merito;
compito del giudice di legittimità nel sindacato sui vizi della motivazione non è tuttavia quello di sovrapporre la propria valutazione a quella compiuta dai giudici di merito, ma quello di stabilire se questi ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano fornito una corretta interpretazione di essi, dando completa e convincente risposta alle deduzioni delle parti, e se abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che hanno giustificato la scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre. E' possibile che nella valutazione sulla "tenuta" del ragionamento probatorio, la struttura motivazionale della sentenza di appello si saldi con quella precedente per formare un unico corpo argomentativo, atteso che le due decisioni di merito possono concordare nell'analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento delle rispettive decisioni, (cfr., in tal senso, tra le altre, Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Argentieri, rv. 2574595; Sez. 2, n. 5606 dell'8/2/2007, Conversa e altro, Rv. 236181; Sez. 1, n. 8868 dell'8/8/2000, Sangiorgi, rv. 216906; Sez. 2, n. 11220 del 5/12/1997, Ambrosino, rv. 209145). Tale integrazione tra le due motivazioni si verifica allorché i giudici di secondo grado, come nel caso in esame, esaminino le censure proposte dall'appellante con criteri omogenei a quelli usati dal primo giudice e con riferimenti alle determinazioni ed ai passaggi logico-giuridici della decisione di primo grado e, a maggior ragione, ciò è legittimo quando i motivi di appello non abbiano riguardato elementi nuovi, ma si siano limitati a prospettare circostanze già esaminate ed ampiamente chiarite nella decisione del primo giudice (Cfr. la parte motiva della sentenza Sez. 3, n. 10163 del 12/3/2002, Lombardozzi, Rv. 221116). Nel caso di specie, i giudici di appello, che pure hanno fatto riferimento alle argomentazioni sviluppate nella sentenza di primo grado, hanno fornito una valutazione analitica ed autonoma sui punti specificamente indicati nell'impugnazione di appello, di talché la motivazione risulta esaustiva ed immune dalle censure proposte. 8 La Corte di cassazione ha chiarito che sono censure di merito, inammissibili nel giudizio di legittimità, tutte quelle che attengono a "vizi" diversi dalla mancanza di motivazione, dalla sua "manifesta illogicità", dalla sua contraddittorietà su aspetti essenziali perché idonei a condurre ad una diversa conclusione del processo. Inammissibili, in particolare, sono le doglianze che "sollecitano una differente comparazione dei significati probatori da attribuire alle diverse prove o evidenziano ragioni in fatto per giungere a conclusioni differenti sui punti dell'attendibilità, della credibilità, dello spessore della valenza probatoria del singolo elemento" (così, Sez. 6, n. 13809 del 17/03/2015, O., rv. 262965). Ne discende, già sotto tale profilo, l'inammissibilità dei motivi di ricorso.

7.2. Sotto ulteriore profilo, i motivi sono strutturalmente generici sul piano estrinseco, perché non si confrontano con le motivazioni delle sentenze di merito e si limitano a citare un precedente giurisprudenziale senza tuttavia spiegare per quale ragione l'inferenza probatoria sarebbe viziata;
i ricorrenti non contestano i presupposti fattuali su cui quella inferenza probatoria è stata compiuta, non negano sul piano indiziario nessuno dei numerosi indici che, secondo i giudici di merito, sarebbero sintomatici di un accordo collusivo tra le società nella predisposizione delle offerte e della sostanziale esistenza di un unico centro di imputazione, non spiegano perché la esistenza di un'unica sede, la predisposizione di buste da parte della stessa persona con le modalità di cui si è detto, la esistenza delle interconnessioni molteplici e rilevanti tra le due persone giuridiche non sarebbero sufficienti a far discendere la prova posta a fondamento della penale responsabilità, né, sotto ulteriore profilo, si indica una possibile ipotesi ricostruttiva alternativa in grado di far discendere un ragionevole dubbio, nessuna spiegazione si fornisce sul perché le offerte, predisposte in quel modo furono sottoscritte dai ricorrenti, quale sia il reale rapporto tra le società. La Corte di appello ha altresì chiarito come anche il riferimento ad una precedente pronuncia della Corte di cassazione, che, a dire dei ricorrenti, sarebbe intervenuta in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, non potrebbe assumere decisiva valenza (Sez. 6, n. 28517 del 2014, cit.), trattandosi obiettivamente di fattispecie fattuali tutt'altro che assimilabili tra loro, e caratterizzandosi quella in esame, rispetto 4 a quella su cui la Corte è intervenuta nella sentenza richiamata dai ricorrenti, da una molteplicità e significatività degli elementi significativi della esistenza dell'accordo f collusivo tra le sue società ben maggiori.

8. Inammissibile per aspecificità intrinseca ed estrinseca è infine il terzo motivo di ricorso presentato nell'interesse di UR RA, relativo alla prova dell'elemento soggettivo del reato, avendo la Corte di appello con ragionamento congruo, motivato sull'assenza di buona fede da parte della ricorrente. 9 9. Alla dichiarazione di inammissibilità consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di euro 2000 in favore della Cassa delle ammende

P.Q.M.

dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di euro duemila in favore della Cassa delle ammende. Così deciso in Roma, il 13 giugno 2018. Il Consigliere estensore Presidente Ana Petkuzzelis е Pietro Silvestri тебло. Ниш DEPOSITATO IN CANCELLERIA! 23 GEN 2019 Oggi, RTE SUPRE IL CANCELLIERE O C NA FR A I D C 1 10 0