Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 01/04/2014
Dott. LANZA Luigi - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS AN - Consigliere - N. 426
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 36185/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
decidendo sui ricorsi proposti da:
SS RA, nata il giorno 18 marzo 1970, e TU AN, nata il giorno 8 settembre 1962;
avverso la sentenza 7 gennaio 2013 della Corte di appello di Milano. Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso. Udita la relazione fatta dal Consigliere Luigi Lanza. Sentito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. POLICASTRO Aldo che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della gravata sentenza per intervenuta prescrizione dei reati, nonché i difensori dei ricorrenti avv.ti Saponara Vincenzo e Giuliani Luigi che hanno chiesto l'accoglimento dell'impugnazione ed in via subordinata la declaratoria di prescrizione.
RITENUTO IN FATTO
p.

1. Il presente processo ha preso l'abbrivio dalla segnalazione con cui il Comune di Milano comunicava alla Procura della Repubblica di avere escluso dalla gara di appalto per lavori di sistemazione di un nodo stradale le società a r.l. "Alicante Costruzioni" e "Ambiente", dopo avere accertato: a) che alcuni documenti allegati alle rispettive domande di partecipazione alla gara rivelavano un'origine comune: le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà relative ai precedenti penali e ai carichi pendenti erano stilate su moduli predisposti dal Comune di Milano;
le certificazioni di qualità ISO erano state presentate per l'autenticazione dalla medesima persona;

le polizze fideiussorie erano state rilasciate dalla medesima compagnia assicuratrice con numerazione immediatamente progressiva ed erano state autenticate dal medesimo notaio;
entrambe le società avevano prodotto un certificato della Camera di commercio non richiesto dal bando;
b) che tra i soci delle due società intercorrevano rapporti di coniugio e filiazione: TU AN e TU LF, soci della srl "Ambiente", erano rispettivamente figlia e marito di LO GR, socia della srl "Alicante Costruzioni"; c) che i rappresentanti legali delle società avevano sottoscritto una dichiarazione, esplicitamente richiesta dal bando di gara, in cui attestavano che le rispettive imprese "non si trovavano in situazioni di controllo o di collegamento formale o sostanziale con altri concorrenti". Ebbene queste circostanze avevano indotto l'Ente appaltante a presumere l'esistenza di una "forma di collegamento sostanziale tra le due società e, quindi, in osservanza del bando di gara che prevedeva l'esclusione per le ditte che si trovassero "in situazioni di controllo o di collegamento formale o sostanziale", ne deliberava l'esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
In base alle circostanze evidenziate nella cennata segnalazione e sulla falsariga della valutazione compiuta dall'Amministrazione appaltante, RI AN e SS RA, titolari della carica di amministratore unico delle menzionate società, sono state accusate e giudicate colpevoli dei delitti previsti dagli artt. 56, 353 e 483 c.p.. La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 7 gennaio 2013, ha confermato l'affermazione di colpevolezza. p.

2. Contro detta sentenza le imputate ricorrono per cassazione con motivi pressoché coincidenti.

2.1. La difesa di SS RA propone tre motivi di impugnazione.
Con un primo motivo viene dedotta inosservanza ed erronea applicazione della legge, nonché vizio di motivazione sotto il profilo della violazione del disposto dell'art. 353 c.p., posto che la decisione: riduce il delitto di turbata libertà degli incanti alla mera e meramente presunta collusione;
contrae la fattispecie in reato di mera condotta;
estirpa gli eventi alternativi dell'impedire o turbare le pubbliche gare in palese violazione del principio di stretta legalità che connota la materia penale.
In sintesi: riscontrato un rapporto di parentela tra il titolare (LO GR) del 99% del capitale sociale della Società di cui la sig.ra SS era amministratrice e il titolare del 99% (RI AN) del capitale sociale di Ambiente S.r.l. nonché alcune coincidenze nella documentazione presentata (ma senza analizzare il contenuto delle offerte, come si sottolineerà oltre), gli organi amministrativi hanno ritenuto di rinvenire in ciò elementi sufficienti per identificare l'esistenza di "situazioni di collegamento e/o di controllo sostanziale" tra le due imprese: ciò che era sufficiente, secondo l'organo amministrativo, per escludere entrambe le società dalla licitazione.
Sostiene la ricorrente che il giudice di merito, preso atto del provvedimento di esclusione, avrebbe compiuto un triplice salto logico: si è appiattito, senza alcuna autonoma valutazione, sul giudizio espresso dall'organo amministrativo;
ha dedotto dal collegamento la collusione e, in ultimo, ha identificato il tentativo di turbare o di impedire la gara - eventi alternativi previsti dall'art. 353 c.p., nella stessa presunta collusione o addirittura, nella stessa esclusione dal procedimento amministrativo. Argomentare questo che avrebbe stravolto la fattispecie incriminatrice. In particolare si lamenta:
a) che il giudice, chiamato a prendere in considerazione gli elementi di fatto che, secondo una regolarità causale, avrebbero condotto a quell'evento se il delitto fosse giunto a consumazione, ha invece ritenuto che il collegamento sostanziale fosse già la collusione richiesta dalla norma incriminatrice senza considerare che la "collusione", nell'ambito che qui interessa, esprime sinteticamente l'accordo tra più soggetti diretto a realizzare un "cartello", non il mero collegamento o addirittura la mera parentela come nel caso in esame;

b) che ne' il Tribunale di Milano, ne' la Corte d'Appello (che sul punto tace, nonostante l'argomento fosse presente e sviluppato nei (6) motivi d'appello della difesa SS) prendono nella dovuta considerazione quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (C-53 8/07 del 19.5.2009).

2.2. Con un secondo motivo il ricorso della SS lamenta nullità della sentenza ex art. 125 c.p.p., comma 3, e art. 606 c.p.p., lett. b), c) ed e), in relazione all'art. 353 c.p., e all'art. 533 c.p.p., per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione.
Sostiene il ricorso che se il collegamento tra le imprese fosse già collusione e se la collusione fosse già impedimento o turbamento della gara, allora la difesa sarebbe onerata proprio della prova dell'inesistenza dell'intera fattispecie incriminatrice, con una chiara presunzione vietata dal sistema processuale vigente. In ogni caso si verserebbe in una realtà di assenza di motivazione, dato che sia la Corte d'Appello sia il Tribunale si sarebbero sostanzialmente rifiutati di valutare il contenuto delle offerte presentate, disamina invece che, proprio nella determinazione delle offerte avrebbe eventualmente potuto trovare la sua ragion d'essere anche sulla prova della idoneità, ex ante, della presunta collusione ad alterare o impedire la gara: solo valutando la portata economica delle offerte, infatti, si sarebbe potuto comprendere se le due imprese avessero agito in autonomia tra di loro e solo attraverso l'analisi del contenuto dell'offerta tecnico - economica si sarebbe potuti addivenire a una qualche considerazione sulla capacità distorsiva di quella - indimostrata - collusione.
Difetterebbe, insomma, la necessaria analisi, richiesta dall'art. 56 c.p., dell'adeguatezza causale del comportamento tenuto dall'imputato rispetto alla consumazione del reato, "come attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto dalla norma incriminatrice" (Cass., sez. 1^, pen., 15 dicembre 2006, n. 4359).

2.3. Con un terzo motivo si prospetta nullità della sentenza ex art. 125 c.p.p., comma 3, e art. 606 c.p.p., lett. b), c) ed e), in relazione all'483 c.p., nonché in relazione all'art. 606, lett. c) ed e) e all'art. 533 c.p.p., in relazione agli artt. 43 e 483 c.p., per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione.
Per la ricorrente la condanna ex art. 483 c.p., si fonda sulla mancata dichiarazione, da parte della sig.ra SS, di rapporti di collegamento sostanziale tra le due società, Alicante S.r.l. e Ambiente S.r.l..
Per la difesa dell'imputata, il bando menziona situazioni di collegamento sostanziale cui segue, onde esplicitare il concetto, una elencazione di casi "tipici" al di fuori delle ipotesi scolpite nell'art. 2359 c.c., così lasciando all'interprete - al cittadino che si accinge a presentare la dichiarazione - il compito di determinare se la situazione in cui si trova, benché non esplicitamente indicata, rientri in via "analogica" nell'obbligo di dichiarazione delineato.
Tuttavia le situazioni elencate dal bando come tipiche non avrebbero nulla a che fare con il rapporto di parentela, che quindi non può rientrarvi neanche per assimilazione analogica: invero, quando il bando fa riferimento alla "non comunanza con altre imprese del legale rappresentante, amministratori, soci, direttori tecnici, prestatori con poteri di rappresentanza" esprimerebbe, esemplificando, l'esigenza che non sussista tra le imprese concorrenti alcun legame formale, quale quello rappresentato da cariche sociali ricoperte dai medesimi soggetti in due imprese concorrenti.
Ne conseguirebbe che esce da questo orizzonte di significati la parentela o la coabitazione tra i soci di due diverse imprese:
trattasi di situazioni di fatto che nulla hanno a che fare con i rapporti istituzionali cui fa riferimento il bando. La conclusione del gravame è quindi nel senso che non sussisteva per la sig.ra SS un obbligo di dichiarare i rapporti di parentela - cui la signora, peraltro, era ed è estranea - tra i soci di Alicante S.r.l. e quelli di Ambiente S.r.l..
Da ultimo prospetta il ricorso la presenza di un chiaro difetto motivazionale, rispetto alla prova del dolo, che avrebbe sostenuto la falsa dichiarazione da parte dell'imputata, considerato che la SS, titolare dell'1% delle quote sociali e amministratrice unica di Alicante S.r.l., avrebbe dovuto rappresentarsi che il bando importasse l'obbligo di dichiarare i rapporti di parentela da altri intrattenuti con la società Ambiente S.r.l. e tenuto altresì conto che il dolo "va escluso tutte le volte in cui la falsità risulti essere semplicemente dovuta ad una leggerezza o ad una negligenza, non essendo prevista nel vigente sistema la figura del falso documentale colposo" (Cass., sez. 5^, pen., 31 maggio 2012, n. 33218).

3. La difesa di TU AN, amministratore unico della Ambiente s.r.l., propone cinque motivi di impugnazione.

3.1. Con un primo motivo di impugnazione viene dedotta inosservanza ed erronea applicazione della legge, sotto il profilo della mancata assunzione di prova decisiva, avendone la parte fatto richiesta anche nel corso dell'istruzione dibattimentale limitatamente ai casi previsti dall'art. 495 c.p.p., comma 2. Nella specie si tratta dell'omessa audizione della dr.ssa Fabiano, funzionaria che aveva seguito la procedura di gara e che era in grado di spiegare come era stata individuata l'asserita condotta irregolare della ricorrente mediante "la verifica dibattimentale del verbale di gara", e nell'assunto difensivo idonea a sovvertire il thema decidendum poiché, nella sua funzione di prova a discarico era adatta a confutare la tesi d'accusa, tenuto conto che non indispensabile la decisività della prova, ma la sua utilità (si cita sez. 3^, 230/2007).

5. Con un secondo motivo si lamenta la sussistenza del delitto di cui all'art. 353 c.p., affermata in contrasto con le indicazioni della Corte di Giustizia Europea espresse nella sentenza C-538/07 del 19 maggio 2009, e nella palese assenza di condotte di collusione, senza alcuna prova ne' argomentazione sul sottostante "factum sceleris" e tenuto altresì conto che l'irregolarità nella presentazione delle domande non integra una condotta sanzionabile ex art. 353 c.p.. 6. Con un terzo motivo si prospetta violazione di legge sugli asseriti elemento oggettivo e soggettivo del delitto di falso ideologico in atto pubblico, posto che manca la prova del collegamento tra le due imprese e non è stata fornita la prova dell'intento doloso delle due imputate, avuto riguardo alla decisiva circostanza che dal bando di concorso non si desume alcuna specifica indicazione che tra gli elementi di controllo - collegamento fosse necessario manifestare l'eventuale grado di parentela tra i soci delle società partecipanti.

7. Con un quarto motivo si evidenzia mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione laddove la Corte impone alla difesa di provare l'estraneità alla collusione delle due imputate anziché attribuire all'accusa il compito di evidenziare i dati probatori a supporto di mancanza di collusione o di concreta unitarietà di centro decisionale.
Con un quinto motivo si sostiene carenza grafica di motivazione in ordine al diniego delle chieste circostanze attenuanti generiche. CONSIDERATO IN DIRITTO
p.

1. Per inquadrare la vicenda processuale, si deve premettere che l'ordinamento giuridico, al fine di salvaguardare la libera concorrenza nelle gare di appalto pubbliche, appresta un sistema di difese che non si affida soltanto al potere repressivo della sanzione penale, ma si realizza anzitutto mediante una disciplina di natura amministrativa avente funzione marcatamente cautelare e preventiva, che, individuati alcuni elementi sintomatici della condotta anticoncorrenziale - la cui principale manifestazione è la collusione - detta regole destinate a impedirne la verificazione. Tra queste va ricordata la L. n. 109 del 1994, 'art. 10, comma 1 bis, (Legge quadro in materia di lavori pubblici"), che vietava la partecipazione alla medesima gara per le imprese "che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui al l'art. 2359 c.c.". Detta legge e' stata abrogata e sostituita dal Codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. n. 163 del 2006, il cui art. 34, comma 2, ribadita la disposizione appena sopra citata, aggiunge:
"Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili a un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi". Sono pertanto divenuti causa di esclusione dalla gara i rapporti di collegamento tra imprese, non solo formali, ma anche sostanziali, sulla scia di un orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha individuato come sintomatici di collegamento sostanziale i seguenti fatti: incroci azionati, identità dei soggetti titolari di organi amministrativi o tecnici, rapporti di parentela tra soci o amministratori delle diverse società, localizzazione della sede sociale nello stesso edificio, coincidenza del giorno di spedizione dei plichi e delle modalità di confezionamento delle offerte, unicità della compagnia assicuratrice che rilascia le polizze fideiussorie e immediata progressività della relativa numerazione, eccetera.
Sennonché in questo scenario che andava consolidandosi è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee del 19 maggio 2009, la quale, nell'interpretare l'art. 29, comma 1, della direttiva n. 92/50/CEE che definisce le cause di esclusione dalle procedure di gara per gli appalti pubblici, ha affermato che contrasta con il diritto comunitario una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto di partecipare in modo simultaneo a una medesima gara, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che detto rapporto non ha influito sulla indipendenza e segretezza di elaborazione delle rispettive offerte. In sostanza la Corte di giustizia Europea ha lanciato un monito: le disposizioni di legge che, in base a una presunzione assoluta di collusione, impongono l'esclusione dalla gara delle imprese che risultino essere tra loro collegate o controllate violano il principio di proporzionalità e finiscono col limitare irragionevolmente quella libertà di concorrenza che si vorrebbe invece salvaguardare. Invero - si legge nella citata sentenza - la semplice constatazione di un rapporto di collegamento tra imprese "non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della procedura".
Orbene la sentenza testè richiamata, pur pronunciata in una causa di competenza del giudice amministrativo, illumina di viva luce una tematica che riguarda anche la cognizione del giudice penale, perché disvela l'irragionevolezza della presunzione assoluta di turbativa del corretto svolgimento della gara, fondata sulla scoperta dell'esistenza di rapporti di collegamento o controllo, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara medesima, restituendo invece il dovuto valore al principio della prova. Il rapporto di controllo o collegamento tra società rappresenta senza dubbio, per i rispettivi amministratori, una condizione propizia per stringere accordi clandestini diretti a battere la concorrenza e, quindi, può ben alimentare il sospetto che le società concorrenti, profittando di tale condizione favorevole, possano concordare le rispettive offerte, consumando il reato previsto dall'art. 353 c.p., mediante la forma tipica della frode o della collusione. Ma un abisso separa la supposizione di un fatto dalla prova della sua effettiva verificazione.
Pertanto si deve affermare che il collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sè sufficiente a configurare il delitto previsto dall'art. 353 c.p., perché, richiedendo la norma incriminatrice che la turbativa d'asta sia commessa "con collusioni o altri mezzi fraudolenti", occorre la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale che ha formulato offerte coordinate, oppure che le imprese partecipanti, sfruttando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate (v. Cass., Sez. 6^, 23.3.2011 n. 16333, pubblico ministero C/Cardinale e altri).
p.

2. Nel caso concreto i giudici del merito, desumendo la commissione del reato dalla constatazione che i soci delle due società che concorsero alla gara erano uniti da rapporti di parentela e che avevano affidato la preparazione dei documenti allegati alle domande di partecipazione alla gara allo stesso soggetto, hanno ragionato per supposizioni, senza curarsi di accertare se, in concreto, la supposta combine si era realmente verificata.
Al riguardo, dev'essere in particolare censurata l'affermazione della sentenza impugnata, secondo cui, accertato il rapporto di parentela intercorrente tra i soci, spetterebbe agli imputati - in base a un'inversione dell'onere della prova non consentita nel giudizio penale - dimostrare che le due società non formavano "un unico centro di interesse, in grado, attraverso offerte concordate, di influire sul corretto funzionamento del meccanismo di aggiudicazione". E ancora, l'altra affermazione secondo cui, ai fini del decidere, non sarebbe necessario valutare il contenuto delle offerte presentate, perché, così ragionando, si rinuncerebbe paradossalmente ad analizzare l'elemento sul quale generalmente si concentra la manovra clandestina volta ad alterare a proprio favore l'esito della gara in spregio ai principi di trasparenza e libera concorrenza.
Compito precipuo dei giudici di merito era invece quello di accantonare congetture, presunzioni e supposizioni, e accertare, in concreto, se la costituzione delle due società rappresentasse, ai sensi dell'art. 353 c.p., un "mezzo fraudolento" per nascondere, dietro l'apparenza di una pluralità di soggetti distinti, l'operatività di un unico centro di interessi che aveva partecipato alla gara con offerte artificiosamente raddoppiate, oppure se le due società, pur essendo realtà distinte e autonome, avessero, favorite dal rapporto familiare che legava i rispettivi soci, concordato le offerte e, quindi, turbato con la "collusione" lo svolgimento della gara. E, parimenti, per affermare la colpevolezza degli imputati in ordine al delitto previsto dall'art. 483 c.p., per avere essi taciuto l'asserito collegamento sostanziale tra le due società - avrebbero dovuto concretamente accertare se il rapporto di parentela tra soci si era tradotto in un collegamento effettivo tra le due imprese. Dalle considerazioni sopra svolte deriva, dunque, che la sentenza impugnata, essendo affetta da un errore di metodo circa la valutazione della prova che si risolve nel vizio di mancanza della motivazione, deve essere annullata: senza rinvio per la parte relativa alla condanna penale, perché i reati sono estinti per prescrizione maturata il 18.5.2013; con rinvio per la parte relativa alle statuizioni civili, dovendo il giudice civile riesaminare le risultanze processuali nel rispetto del principio di diritto sopra enunciato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché i reati sono estinti per prescrizione. Annulla la stessa sentenza in ordine alle statuizioni civili e rinvia per nuovo giudizio sul capo al giudice civile competente per valore in grado d'appello.
Così deciso in Roma, il 1 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2014