Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 12/05/2015
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - N. 1038
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PEZZELLA Vincenzo - rel. Consigliere - N. 51515/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI PALERMO;

nei confronti di:
CR LV N. IL 25/09/1986;
avverso l'ordinanza n. 304/2014 TRIB. LIBERTÀ di PALERMO, del 17/10/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA;

sentite le conclusioni del PG Dott. Cardino Alberto, che ha chiesto rigettarsi il ricorso del PM;

udito il difensore avv. Ripamonti Marco, che ha chiesto il rigetto del ricorso del PM.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 17.10.2014 il Tribunale di Palermo accoglieva la richiesta di riesame proposta nell'interesse di CR LV avverso il decreto di sequestro preventivo dei beni di cui al verbale dell'8 luglio 2014 emesso dal GIP presso il Tribunale di Palermo il 26.9.2014, che annullava, ordinando la restituzione dei beni in sequestro all'avente diritto CR LV, titolare del centro scommesse con sede in via dei Quartieri 9, Palermo. Con il decreto in questione il GIP. presso il Tribunale di Palermo aveva ordinato il sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. dei beni indicati nel verbale di sequestro dell'8 luglio 2014 dal nucleo di Polizia Tributaria di Palermo consistenti nelle attrezzature destinate alla ricezione delle scommesse via internet (stampanti, pubblicazioni sportive, ricevute di scommesse ed altri beni strumentali) presso il centro scommesse sportive sito in via dei Quartieri n. 9 a Palermo, gestito in qualità di imprenditore individuale dall'odierno indagato CR LV nel presupposto della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis per aver egli raccolto e favorito scommesse accettate dall'allibratore estero "GOLDBET" senza essere munito dell'autorizzazione dell'AAMS rilasciata in Italia e di relativa autorizzazione di P.S. Accertato in Palermo l'8 luglio 2014.
Considerava il g.i.p nel provvedimento impugnato che il CR non era stato in grado di esibire alcuna licenza od autorizzazione per l'esercizio delle scommesse - da rilasciarsi ai sensi dell'art. 88 T.U.L.P.S. - e che pertanto, dal momento che la GOLDBET Sportwetten Gmbh non risultava essere tra i soggetti aggiudicatari dell'ultima gara indetta dallo Stato Italiano con il D.L. n. 16 del 2012 e che rispetto a tale ultimo bando non ricorrevano le condizioni per rilevare una violazione della normativa Europea tale da comportare la disapplicazione della norma incriminatrice di cui all'art. 4 c.p., comma 4 bis della L. n. 401 del 1989 e che sotto altro profilo, la remissione della questione di legittimità del bando di cui al D.L. n. 16 del 2012 da parte della Corte di Cassazione (ord. N. 15185/2014) alla Corte di Giustizia - relativa alla legittimità del termine di durata della concessione posta a gara - non sarebbe idonea di per se sola ad incidere in senso favorevole all'imputato.

2. Ricorre in data 6.11.2014 il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1:
a. Violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) - erronea applicazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5 (ALL. E), del D.L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 10 - convertito in legge, con modificazioni,
dalla L. 26 aprile 2012, n. 44 - e degli artt. 41, 43, 46, 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, di cui si deve tener conto nell'applicazione della L. n. 41 del 1989, art. 4, commi 1 e 4 bis inosservanza o erronea applicazione della legge penale.
Il PM ricorrente ricorda le motivazioni che hanno portato il Tribunale di Palermo ad accogliere accolto l'istanza di riesame del sequestro assumendo l'assenza del requisito del fumus boni iuris con riguardo al reato contestato.
In ricorso si evidenzia, in primis, che, come noto, la L. n. 401 del 1989, art. 4, commi 1 e 4 bis sanziona penalmente chiunque eserciti in Italia, in assenza delle prescritte licenze previste dall'art. 88 T.U.L.P.S., qualsiasi attività organizzata volta ad accettare o raccogliere, anche per via telefonica o telematica, scommesse di qualsiasi genere e che nel caso che ci occupa, CI TO, pur non avendo conseguito la licenza di P.S., ha esercitato le attività menzionate nella qualità di titolare della agenzia nell'ambito della quale venivano accettate e raccolte scommesse sportive in via telematica per conto della società estera ET. Il PM ricorrente, tuttavia, si duole che la mancanza di autorizzazione, circostanza astrattamente integrante il reato di cui all'art. 4 cit., sia stata ritenuta irrilevante dal Tribunale del Riesame che ha assunto l'illegittimità del diniego della Autorità di P.S. in quanto fondato esclusivamente sulla assenza di concessione in capo alla società di riferimento ET. Più precisamente il tribunale palermitano ha concluso per il carattere discriminatorio - a danno della BE - delle norme con cui è stato indetto e regolato il bando per la assegnazione delle concessioni per l'esercizio del gioco e scommesse ed ha pertanto ritenuto di dover procedere alla relativa disapplicazione (oltre che alla disapplicazione della L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis. In particolare, il Tribunale del Riesame di Palermo ha ritenuto di fondare la sua decisione sulla base:
- di una "sospetta natura discriminatoria del bando di gara (giustificata dalla previa impugnazione del bando di gara in via amministrativa ad opera della stessa BE, in data antecedente al diniego di licenza del Questore;
sia dai puntuali rilievi contenuti nella memoria della difesa;
sia dal menzionato indirizzo della giurisprudenza di merito in casi del tutto analoghi)" (così a pag 3 dell'ordinanza impugnata);
- oltre che di una "non manifesta infondatezza dei rilievi della difesa del Leto, attestata, oltre che dalla avvenuta proposizione di un ricorso in via amministrativa da parte della stessa BE contro il bando di gara dalla e dal menzionato indirizzo giurisprudenziale sulla insussistenza del fumus in casi analoghi, anche e soprattutto dalla pregiudiziale comunitaria sollevata dal Consiglio di Stato sul bando Monti per le 2000 concessioni, con la sentenza del 20.08.2013". Di fatto, quindi, il Tribunale del riesame, in parte motiva, non ha mai esplicitato ad avviso del PM ricorrente le ragioni della ritenuta illegittimità della L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis per contrasto con la normativa comunitaria (ed in particolare con l'art. 46 e segg. e art. 56 e segg. del TFUE), che ha poi disapplicato. Sarebbe stata operata una disapplicazione - si lamenta - non su di un accertato e motivato insanabile contrasto tra la norma penale e la normativa comunitaria, bensì sulla base di un mero "sospetto di illegittimità" (così l'ordinanza impugnata a pag.3) desunto dalla sola proposizione di una impugnazione amministrativa proposta dalla BE avverso il bando Monti e della pregiudiziale comunitaria sollevata dal Consiglio di Stato in materia.
In particolare, il Tribunale del Riesame avrebbe errato nell'escludere la sussistenza fumus commissi delicti nel caso che ci occupa, unicamente anticipando il giudizio della Corte di Giustizia di contrasto della norma penale che si assume violata (L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis) - giudizio che la Corte di Giustizia non ha ancora espresso - senza neppure esprimere, a sua volta, un proprio compiuto ed autonomo giudizio sulla illegittimità comunitaria della norma predetta.
Nè l'assenza di fumus potrebbe legittimamente desumersi - ad avviso del PM ricorrente - muovendo dalle argomentazioni enucleate da questa Corte di legittimità con l'ordinanza n. 15182 del 2014 di rimessione alla Corte di Giustizia Europea.
Si osserva, infatti, che questa Suprema Corte con la ordinanza menzionata, di cui si citano testualmente ampi stralci - lungi dal negare la fondatezza della pretesa cautelare azionata nel caso che la occupava, ha semplicemente evidenziato un profilo di "possibile non compatibilita" con la normativa comunitaria, idoneo ad incidere astrattamente sul requisito di merito (il fumus).
Orbene, il PM ricorrente rileva che, nel rimettere la questione interpretativa alla Corte di Giustizia Europea, questa Suprema Corte, pur evidenziando le ragioni che inducevano a sospettare la sussistenza di un vulnus dei principi comunitari, non ha escluso la ricorrenza del fumus boni iuris e non ha, del pari, annullato l'ordinanza del riesame con cui era stata - in quella sede - confermato il provvedimento di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le Indagini Preliminari, rinviando ogni decisione in merito all'esito del procedimento instaurato innanzi alla giurisdizione comunitaria.
Diversamente, il Tribunale del riesame palermitano si sarebbe spinto in conclusioni - la assenza del fumus boni iuris - che vanno ben oltre quelle assunte in sede di legittimità.
Di contro, in ricorso si richiamano e si trascrivono le argomentazioni poste a sostegno della sussistenza del fumus nella richiesta di conversione del sequestro probatorio in sequestro preventivo.
Peraltro, viene evidenziato che la sola remissione della questione di relativa alla legittimità del bando di cui al D.L. n. 16 del 2012 da parte di questa Corte di Cassazione (in ogni caso, per il solo profilo della durata delle concessioni poste a gara) o da parte del Consiglio di Stato, non costituisce di per sè un fatto nuovo tale da elidere il "fumus". Nè potrebbe nutrirsi dubbio circa la piena conformità ai principi del Trattato di un controllo dello Stato Membro che si articoli nel duplice sistema della concessione/autorizzazione.
In ultimo, con riferimento alla giurisprudenza prodotta dalla difesa del CI in allegato all'istanza del 9.07.14, e genericamente condivisa dal Tribunale del Riesame nell'ordinanza impugnata, il PM ricorrente rileva che non possono essere considerate pertinenti le pronunce relative a fatti commessi prima dell'ultimo bando (successivo alla sentenza Costa-Cifone) ne' appaiono condivisibili le altre pronunce secondo le quali, la passata discriminazione dovrebbe lasciar propendere per un'attuale discriminazione (con conseguente assenza del fumus commissi delicti).
Al riguardo, il PM ricorrente dichiara di condividere il convincimento del Tribunale del Riesame di Potenza che, con ordinanza di rigetto del 26.04.14 (allegata in atti in uno con la richiesta di conversione del sequestro probatorio in sequestro preventivo), ha affermato che trattasi "di argomentazione empirico deduttiva", che non resiste al vaglio logico delle superiori argomentazioni. Per tali ragioni chiede che l'ordinanza in esame vada annullata (per erronea interpretazione della norme incriminatrici in relazione alla normativa comunitaria) senza rinvio, dichiarando legittimo il sequestro preventivo operato a carico del CI.

3. Nei termini di legge il difensore dei CI ha depositato memoria difensiva deducendo:
- SOPRAVVENUTA CARENZA DELLE ESIGENZE PREVENTIVE PER VIA DELLA "REGOLARIZZAZIONE" DI CUI ALLA LEGGE DI STABILITÀ 2015. Il difensore dell'indagato fa presente che lo stesso ha aderito alla c.d. "sanatoria" di cui alla Legge di Stabilità 2015. In proposito viene evidenziato che, con la L. 23 dicembre 2014, n. 190, art. 1, comma 643, il legislatore ha introdotto una procedura in forza della quale gli esercizi che, al 30 ottobre 2014, svolgevano attività di raccolta scommesse su rete fisica in favore di bookmakers esteri, in difetto di concessione italiana e di licenza ex art. 88 T.U.L.P.S., possono regolarizzare tale propria attività cosi da renderla pienamente conforme alla normativa interna vigente. In particolare, per poter aderire alla procedura occorre che il titolare dell'esercizio (o il bookmaker in favore del quale egli opera) versi l'imposta unica pregressa, pagando un acconto iniziale di Euro 10.000,00 e procedendo poi al saldo in due ulteriori tranches. Si ricorda che, ai sensi dell'art. 1, comma 643, lett. g) sopra citato, con l'adesione alla procedura l'esercente consegue un diritto avente contenuto analogo a quello degli operatori titolari di concessione rilasciata dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM), in forza del quale è pienamente legittimato a svolgere l'attività di raccolta scommesse.
Ai sensi delle lettere a) e d) della stessa norma, l'adesione alla procedura di regolarizzazione vale poi anche come domanda di rilascio della licenza ex art. 88 TULPS. E poiché la domanda di regolarizzazione dev'essere inoltrata ad ADM, sarà quest'ultima (lett. d) a trasmettere il fascicolo a ciascuna Questura competente, ai fini del rilascio della licenza di PS.
Vale però sottolineare - evidenzia ancora il difensore del CI nella memoria - che, ai sensi della lettera g), il diritto sopra menzionato consegue immediatamente all'adesione alla procedura, dunque l'esercente è legittimato a svolgere l'attività di raccolta scommesse fin da tale momento.
In esecuzione di quanto previsto dalla L. n. 190 del 2014, art. 1, comma 643, lett. a), ADM ha pubblicato il 5 gennaio 2015 il previsto
Modello di dichiarazione di impegno alla regolarizzazione, nel quale ha previsto due diverse possibilità di adesione alla "sanatoria". A pagina 2, lettera A) si prevede l'ipotesi di un CTI) che intenda collegarsi ad un bookmaker già dotato di concessione italiana;
alla lettera B) si consente invece la regolarizzazione a quei soggetti, titolari di rete fisica che ricomprenda almeno 50 centri e che presentino determinati requisiti (si veda anche la nota 8). Con questa seconda previsione si è quindi consentito ai bookmakers operanti in Italia tramite CTD di farsi parte diretta della regolarizzazione, con il vantaggio per l'Agenzia di non dover trattare centinaia di posizioni singolarmente e di veder gestire sia la raccolta dei documenti sia il pagamento degli importi previsti da parte di un unico soggetto.
Ebbene, il difensore del ricorrente fa presente che in data 2 febbraio 2015 (termine prorogato dal 28 gennaio indicato nella legge, che cadeva di sabato), ET ha aderito alla procedura regolarizzando ben 985 CTD. In particolare, la società ha inviato ad ADM a mezzo pec il modello F24 riportante il pagamento di Euro 9.850.000 (10.000,00 Euro per 985 ctd), il modulo di adesione sottoscritto dal legale rappresentante, e 985 "Parte C" del modulo riportanti l'indirizzo dell'esercizio regolarizzato e la firma del relativo titolare.
La circostanza che il CTD dell'imputato sia ricompreso fra quello oggetto di regolarizzazione è comprovata dall'inclusione del suo nominativo nell'elenco pubblicato in data 19 marzo 2015 da ADM - Sezione Monopoli sul proprio sito istituzionale, all'indirizzo www.aams.it, elenco che il difensore allega alla memoria. Alla luce della intervenuta regolarizzazione, lo svolgimento dell'attività di raccolta scommesse da parte dell'imputato nei locali e tramite le attrezzature oggetto di sequestro non potrebbe in alcun modo costituire reato, dunque viene meno ogni forma di strumentante dei beni sequestrati, ed i presupposti di cui all'art. 312 c.p.p. risultano integralmente decaduti.
In ogni caso, il difensore, per completezza, ritiene di riepilogare la "questione LD attraverso vari punti: 1) BE e il Bando Bersani e le sentenze di questa Corte di Cassazione;
2) BE e il Bando Monti, con richiesta subordinata di pregiudizialità comunitaria e una sintesi sulle ragioni della partecipazione di BE alla gara, con la giurisprudenza sul tema;
3) BE e la licenza austriaca, l'istanza ex art. 88 TULPS.
Chiede, perciò, in via principale che questa Corte Suprema rigetti il ricorso del Procuratore della Repubblica di Palermo. In subordine, chiede a questa Corte di sollevare questione pregiudiziale presso la Corte di Giustizia Europea. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso proposto dal PM va rigettato in ragione, per i motivi che si andranno a specificare, dello ius superveniens costituito dalla L. n. 190 del 2014, art. 1, comma 643 contenente la c.d. sanatoria per le agenzie estere di scommesse sportive già operanti in Italia senza concessione.

2. Va ricordato, in punto di diritto che, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., la concessione del sequestro preventivo è subordinata alla sussistenza del pericolo che la libera disponibilità della cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati. Ebbene, nel caso che ci occupa - come correttamente rilevato dal difensore del CI nella memoria depositata - l'attività di raccolta scommesse svolta da CI TO per conto della società austriaca ET deve ritenersi legittimamente esercitata. Con la L. 23 dicembre 2014, n. 190, art. 1, comma 643 recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (la c.d. Legge di stabilità 2015) pubblicata sulla GU n. 300 del 29-12-2014 - Suppl. Ordinario n. 99, in vigore dal 1.1.2015:
" 643. In attesa del riordino della materia dei giochi pubblici in attuazione della L. 11 marzo 2014, n. 23, art. 14, per assicurare la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza, nonché delle fasce sociali più deboli e dei minori di età, a decorrere dal 1 gennaio 2015 ai soggetti attivi alla data del 30 ottobre 2014, che comunque offrono scommesse con vincite in denaro in Italia, per conto proprio ovvero di soggetti terzi, anche esteri, senza essere collegati al totalizzatore nazionale dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli, in considerazione del fatto che, in tale caso, il giocatore è l'offerente e che il contratto di gioco è pertanto perfezionato in Italia e conseguentemente regolato secondo la legislazione nazionale, è consentito regolarizzare la propria posizione alle seguenti condizioni: a) non oltre il 31 gennaio 2015 i soggetti inoltrano all'Agenzia delle dogane e dei monopoli, secondo il modello reso disponibile nel sito istituzionale dell'Agenzia entro il 5 gennaio 2015, una dichiarazione di impegno alla regolarizzazione fiscale per emersione con la domanda di rilascio di titolo abilitativo ai sensi del testo unico di cui al R.G. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, e successive modificazioni, nonché di collegamento al totalizzatore nazionale, anche mediante uno dei concessionari di Stato per la raccolta di scommesse, con il contestuale versamento mediante modello F24 della somma di Euro 10.000, da compensare in sede di versamento anche solo della prima rata di cui alla lettera e); b) le domande sono sottoscritte dal titolare dell'esercizio ovvero del punto di raccolta che offre le scommesse di cui all'alinea. Si considerano tempestive anche le domande delle quali una copia dell'originale risulta pervenuta per posta elettronica entro il 31 gennaio 2015, con la copia del modello di versamento quietanzato, all'indirizzo reso disponibile entro il 5 gennaio 2015 nel sito istituzionale dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli;
c) le domande recano altresì l'esplicito impegno di sottoscrizione presso l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, non oltre il 28 febbraio 2015, del disciplinare di raccolta delle scommesse, predisposto dall'Agenzia, recante condizioni e termini appositamente coerenti con quelle sottoscritte dai concessionari di Stato per la raccolta delle scommesse e con il regime di regolarizzazione;
d) l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, subito dopo la sottoscrizione del disciplinare di raccolta delle scommesse di cui alla lettera c), trasmette alla questura territorialmente competente le domande pervenute, nonché la documentazione allegata dal richiedente a comprova dei prescritti requisiti;
e) la regolarizzazione fiscale si perfeziona con il versamento dell'imposta unica di cui ai D.Lgs. 23 dicembre 1998, n. 504, e successive modificazioni, dovuta per i periodi d'imposta anteriori a quello del 2015 e per i quali non sia ancora scaduto il termine di decadenza per l'accertamento, determinata con le modalità previste dal D.L. 6 luglio 2011, n. 98, art. 24, comma 10, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, ridotta di un terzo e senza applicazione di sanzioni ed interessi, in due rate di pari importo che scadono, rispettivamente, il 30 giugno e il 30 novembre 2015; f) gli atti di accertamento e di irrogazione di sanzioni già notificati entro il 31 dicembre 2014 perdono effetto a condizione che l'imposta versata per la regolarizzazione, con riguardo al periodo d'imposta oggetto degli atti medesimi, non sia di importo inferiore a quello in essi indicato;
g) con la presentazione della domanda al titolare dell'esercizio ovvero del punto di raccolta è riconosciuto il diritto, esclusivamente fino alla data di scadenza, nell'anno 2016, delle concessioni di Stato vigenti per la raccolta delle scommesse, di gestire analoga raccolta, anche per conto di uno degli attuali concessionari;
h) il titolare dell'esercizio ovvero del punto di raccolta perde il diritto di cui alla lettera g) in caso di mancato rilascio del titolo abilitativo di cui al R.D. n. 773 del 1931, art. 88 ovvero di mancato versamento anche di una sola delle rate di cui alla lettera e). Il provvedimento di diniego della licenza dispone la chiusura dell'esercizio; i) con provvedimento del direttore dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli, pubblicato nel sito istituzionale dell'Agenzia entro il 15 gennaio 2015, sono adottate le disposizioni attuative del presente comma, ivi incluse quelle eventualmente occorrenti per consentire ai soggetti che si regolarizzano ai sensi del presente comma l'annotazione e la contabilizzazione delle scommesse raccolte fino al momento del loro effettivo collegamento al totalizzatore nazionale". Orbene, il difensore del CI ha evidenziato che, come risulta dalla stampa al 2.4.2015 dell'apposito elenco pubblicato sul sito dell'AAMS il punto di raccolta scommesse di CI TO. In Palermo alla via Galletti 47 risulta essere nell'elenco di quelli per cui la ET ha provveduto alla regolarizzazione. Ne deriva, giusto il disposto di cui sopra sub g che, dal momento in cui ha aderito alla sanatoria fiscale e almeno fino alla data di scadenza, nell'anno 2016, delle concessioni di Stato vigenti per la raccolta delle scommesse - e indipendentemente dalla sussistenza o meno del fumus commissi delicti relativamente alle condotte poste in essere fino a quella data e alla risoluzione della questione di pregiudizialità proposta da questa Corte in sede comunitaria- egli potrà legittimamente svolgere l'attività in essere, per cui la libera disponibilità delle apparecchiature sequestrategli dal Gip e poi dissequestrate dal tribunale del riesame palermitano non può in alcun modo aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati.
Indipendentemente, dunque, dalla legittimità o meno delle argomentazioni poste dal tribunale palermitano alla base del proprio provvedimento impugnato, il ricorso proposto dal PM va rigettato in quanto, per lo ius superveniens di cui si è detto, sono venute meno le condizioni che potrebbero legittimare il ripristino del sequestro preventivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso del PM.
Così deciso in Roma, il 12 maggio 2015.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2015