Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO IO Felice - Presidente - del 01/12/2011
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - N. 2082
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 22355/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di EL US, nato a [...] il 3 gennaio del 1940;
avverso l'ordinanza del tribunale della libertà di Napoli del 23 febbraio del 2011;
Udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore generale nella persona del Dott. GAETA Pietro il quale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

udito il difensore avv. Cappiello Francesco, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Letti il ricorso e l'ordinanza denunciata.
RITENUTO IN FATTO
Il tribunale di Napoli, con ordinanza del 23 febbraio del 2011, confermava il decreto di sequestro preventivo di un cantiere edile disposto a carico di EL IO, quale indagato per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c). Secondo la ricostruzione fattuale contenuta nel provvedimento impugnato la società a responsabilità limitata Edil Green, il 19 giugno del 2007, chiese alla Soprintendenza di Sorrento l'autorizzazione paesaggistica per la costruzione di un parcheggio interrato su tre livelli da realizzarsi in Sorrento alla via Rota, ma l'istanza venne respinta con provvedimento dell'11 settembre del 2007, perché l'opera era incompatibile con le caratteristiche paesaggistiche dell'area. Il 2 luglio del 2008 il Commissario ad acta del Comune di Sorrento, a seguito della presentazione di un nuovo progetto che teneva conto delle indicazioni della Sopraintendenza enunciate nel provvedimento di diniego, formulò parere favorevole al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica. Tale provvedimento venne annullato dalla Sopraintendenza perché il nuovo progetto non era diverso da quello già esaminato. Il provvedimento della Sopraintendenza è stato impugnato davanti al tribunale amministrativo regionale che lo ha annullato.
Il 24 novembre del 2009 la Commissione edilizia comunale espresse parere contrario all'intervento in questione ritenendolo contrario al P.U.T..
Il 24 novembre del 2010 venne rilasciato permesso di costruire n. 33 alla società anzidetta da parte dei commissari ad acta nominati dal Presidente della Provincia.
Tale permesso è stato ritenuto illegittimo dal giudice che ha disposto il sequestro dell'area perché in contrasto con la normativa urbanistica, la quale in quella zona non prevedeva nuove costruzioni,fatta eccezione per le attrezzature pubbliche e per gli interventi di restauro, risanamento conservativo,manutenzione ordinaria e straordinaria e ristrutturazione edilizia. D'altra parte, quel permesso non poteva considerarsi rilasciato in deroga agli strumenti urbanistici perché non era stata adottata la procedura di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 14. La valutazione del GIP sull'illegittimità del permesso e quindi sulla configurabilità del reato è stata confermata dal tribunale.
Ricorre per cassazione il EL deducendo:
1) la violazione della norma incriminatrice nonché della L.R. n. 19 del 2001 e normative collegate (L.R. n. 35 del 1987 e L.R. n. 16 del 2004); assume che nella zona in questione,secondo l'orientamento espresso dai giudici amministrativi, era possibile la realizzazione del parcheggio in questione perché "la finalità perseguita dalla L.R. n. 35 del 1987, art. 17 è quella di impedire l'edificazione di ulteriori vani ai fini residenziali,come è dimostrato dal fatto che esso consente la realizzazione di attrezzature pubbliche nei limiti previsti dagli standars urbanistici, non già di vietare la realizzazione di opere pertinenziali a edifici esistenti";
2)la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 14 e 44, in quanto non occorreva adottare la procedura di cui al citato art. 14 giacché, in materia di parcheggi interrati la deroga è già prevista dal legislatore nazionale ed è stata ribadita dalla legislazione regionale;
in definitiva la deroga di cui al comma secondo dell'art. 6 costituisce una norma speciale rispetto a quella di cui all'art. 14, la quale, quindi, non è applicabile alla fattispecie;

3) violazione della norma incriminatrice perché il potere del giudice di accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici e conseguentemente di valutare la legittimità di eventuali provvedimenti amministrativi concessori trova un limite nei provvedimenti amministrativi giurisdizionali passati in giudicato;

nella fattispecie il tribunale amministrativo della Campania non ha ravvisato il contrasto, ritenuto dal G.I.P. prima e dal tribunale poi,con le norme urbanistiche e segnatamente con il L.R. n. 35 del 1987, art. 17.
IN DIRITTO
Il ricorso va respinto perché infondato.
Il permesso di costruire in esame è stato rilasciato in base alla L. n. 122 del 1989, art. 9 ed alla L.R. n. 19 del 2001, art. 6 sulla premessa che l'intervento fosse conforme al Piano Urbanistico Territoriale per la penisola Sorrentina approvato con la L.R. n. 35 del 1987. Pertanto per l'esame del primo motivo di ricorso è opportuno richiamare preliminarmente la normativa applicata per stabilire se l'intervento in questione sia o no ad essa conforme. La materia dei parcheggi è stata regolamentata con la L. 24 marzo del 1989, n. 122 (cosiddetta Legge Tognoli), la quale nei titoli primo e secondo regola il parcheggio pubblico in tutti i comuni ed in particolare nelle città con più alta densità urbanistica e, nel titolo terzo, quello privato nonché il rapporto pertinenziale tra abitazione e posto auto. L'art. 9 di tale legge, richiamato nel permesso di costruire, come modificato dalla L. 15 maggio del 1997, n. 127, art. 17 e L. 7 dicembre 1999, n. 472, art. 37, al comma 1, dispone che i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati ad uso esclusivo dei residenti,anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni ed ai Ministeri dell'Ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di gg 90.
L'art. 137 del T.U sull'edilizia non ha abrogato la legge anzidetta, ma ha modificato l'art. 9, comma 2 di detta legge prevedendo per i parcheggi di cui al primo comma ossia per quelli pertinenziali siti nel sottosuolo dell'edificio o al piano terreno dello stesso la denuncia di inizio attività.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato la possibilità di realizzare parcheggi da destinare a pertinenze delle singole unità abitative anche in deroga agli strumenti urbanistici, ma nel rispetto dei vincoli ambientali, ecc, consentita dalla norma dianzi citata,costituisce disposizione eccezionale da interpretarsi nel significato strettamente letterale, avuto riguardo alle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita. Pertanto tale norma è applicabile ai parcheggi nelle sole aree urbane e nel perimetro al quale accedono (Cons Stato sez 5, 11 novembre del 2004 n. 7324; Cons Stato sez 4, 20 dicembre del 2005 n. 7263). Di conseguenza i parcheggi realizzati nell'aree urbane fuori del perimetro dell'edificio e quelli sotterranei o non sotterranei costruiti fuori del centro urbano richiedono il permesso di costruire da rilasciare nel rispetto dei vincoli ambientali e paesaggistici. L'abolizione del vincolo pertinenziale posto in essere con la L. 28 novembre 2005, n. 246, art. 12 comma 9 non ha inciso sulla possibilità di costruire parcheggi pertinenziali e sul titolo abilitativo richiesto in base alla natura del parcheggio o sul rispetto dei vincoli ambientali o paesaggistici, ma ha escluso l'esistenza di diritti reali sul parcheggio a favore degli abitanti del relativo stabile per cui il costruttore può riservarsi la proprietà dei parcheggi e, ferma la destinazione urbanistica,può cederli separatamente dall'immobile al quale l'area accede. In definitiva è stato escluso l'automatismo (riconosciuto dalla giurisprudenza) tra la riserva obbligatoria di aree destinate a parcheggio nelle nuove costruzioni e la necessaria utilizzazione delle stesse da parte dei condomini.
Da quanto dianzi esposto appare palese che nel permesso di costruire si è impropriamente richiamato l'art. 9 della legge Tognoli che non ha alcuna attinenza con l'intervento in esame, posto che esso, come è pacifico, non è un parcheggio realizzato nel centro abitato al di sotto del perimetro di un fabbricatola un parcheggio interrato privo di vincoli pertinenziali con edifici della zona.
Pertinente è invece il riferimento alla L.R. n. 19 del 2001, art. 6, ma tale norma non autorizzava l'intervento in questione. Essa prevede, al comma 1, che "la realizzazione di parcheggi, da destinare a pertinenze di unità immobiliare e da realizzare nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici, se conformi agli strumenti urbanistici vigenti, è soggetta a semplice denuncia di inizio attività" e, al comma 2 (modificato dalla L.R. 22 dicembre 2004, n. 16, art. 49, comma 15, che ha sostituito all'autorizzazione gratuita prevista nel testo originario della norma il permesso di costruire non oneroso), che "la realizzazione di parcheggi in aree libere, anche non di pertinenza del lotto dove insistono gli edifici, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi, è soggetta a permesso di costruire non oneroso anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti".
Per effetto di tali disposizioni la Regione Campania ha in parte modificato - con un ampliamento del numero dei possibili destinatari e con una semplificazione delle procedure di assenso - le previsioni contenute nella L. n. 122 del 1989, art. 9, comma 1, (cd. legge Tognoli). In base a quest'ultima norma,come già detto, sulla base di una semplice autorizzazione (nel testo originario della norma, ma ora con DIA -), "i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato". La L.R. n. 19 del 2001 ha operato una distinzione fra l'ipotesi della realizzazione di parcheggi pertinenziali nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici, soggetta a semplice denuncia di inizio di attività,se tale realizzazione è conforme agli strumenti urbanistici, e quella della realizzazione di parcheggi su aree libere (anche non pertinenziali), prevedendo in tal caso il rilascio di una autorizzazione gratuita (ora permesso di costruire gratuito), anche in deroga agli strumenti urbanistici. La Regione Campania ha quindi, da un lato, semplificato la procedura abilitativa prevedendo una semplice denuncia di inizio attività per la realizzazione di parcheggi pertinenziali e, dall'altro, - nel prevedere il rilascio di una autorizzazione (ora permesso gratuito) per le ipotesi non rientranti fra quelle oggetto di semplificazione (e quindi ammesse con DI.A.) - ha allargato l'ambito di applicazione della disciplina statale, consentendo il rilascio di un atto gratuito di assenso, in deroga agli strumenti urbanistici, per la realizzazione di parcheggi anche in aree non pertinenziali. Inoltre la L. n. 19 del 2001, nell'ampliare l'ambito applicativo della disciplina statale, non ha operato distinzioni basate sulla condizione dei soggetti che intendono realizzare i parcheggi pertinenziali e, in particolare, non ha limitato l'applicazione della relativa disciplina in favore dei soli soggetti residenti (e per le connesse finalità abitative). Tuttavia la L.R. n. 19 del 2001, art. 6 disciplina in termini generali la realizzazione di parcheggi pertinenziali nelle zone sottoposte ai vincoli di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004 e a vincoli idrogeologici, disponendo (al comma 3) che "l'inizio delle opere è subordinato al rilascio delle prescritte autorizzazioni da parte delle amministrazioni e degli enti preposti alla tutela del vincolo". Peraltro, a fronte di tale norma generale, l'articolo 9 della medesima L.R. n. 19 del 2001 (come sostituito dalla L.R. n. 16 del 2004, art. 49, comma 10, ed anteriormente alla ultima sostituzione disposta dalla L.R. 5 gennaio 20 11, n. 1, art. 2, comma 1, lett. n, con decorrenza dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione, ai sensi di quanto stabilito dall'art. 5 della stessa legge) disponeva, alla data di adozione del provvedimento oggetto di questo giudizio e con particolare riferimento ai territori oggetto del P.U.T. dell'area Sorrentino-Amalfitana, che "le disposizioni procedurali della presente legge trovano applicazione anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla L.R. 27 giugno 1987, n. 35, fatti salvi tutti i vincoli previsti dalla legge stessa". Pertanto, da una lettura congiunta della L.R. n. 19 del 2001, artt. 6 e 9, nel testo vigente all'epoca del rilascio del permesso di costruire in questione,si desume che l'art. 9 (nel testo sostituito dalla L.R. n. 16 del 2004, art. 49, comma 10) se, da un lato, confermava l'applicabilità delle disposizioni della L. n. 19 del 2001 anche nei territori oggetto del P.U.T. dell'area Sorrentino-
Amalfitana, dall'altro, facendo espressamente salvi tutti i vincoli previsti dalla L. n. 35 del 1987, precludeva una generalizzata applicazione dell'art. 6, comma 3 (il quale presuppone evidentemente che il parcheggio pertinenziale vada realizzato in una zona non sottoposta ad un vincolo d' inedificabilità assoluta), ed imponeva quindi di tener conto di eventuali vincoli di inedificabilità assoluta o relativa previsti dalla L.R. n. 35 del 1987. Tale interpretazione è confermata dallo specifico tenore della modifica apportata dalla L.R. n. 16 del 2004, art. 49, comma 10 (anteriormente alla modifica, da ultimo apportata con la L.R. n. 1 del 2011 alla L.R. n. 19 del 2001, art. 9). Tale norma prevedeva (nel testo originario) che "le disposizioni della presente legge trovano applicazione anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla L.R. 27 giugno 1987, n. 35, e, in caso di contrasto, prevalgono sulle disposizioni di quest'ultima". Tale testo (ante modifica ad opera della L.R. n. 16 del 2004) - sancendo la generalizzata applicabilità di tutte le disposizioni poste dalla L.R. n. 19 del 2001 nei territori oggetto del P.U.T. - aveva indotto a ritenere che i vincoli di inedificabilità assoluta o relativa posti dalla L.R. n. 35 del 1987 non precludessero l'applicazione della L.R. n. 19 del 2001, art. 6, comma 3. Invece il successivo testo della L.R. n. 19 del 2001, art. 9, nel testo vigente al momento del rilascio del permesso in questione, ha chiarito che erano salvi tutti i vincoli previsti dalla L.R. n. 35 del 1987 ed ha limitato l'applicabilità della norma modificata alle sole "disposizioni procedurali" della stessa L. n. 19 del 2001, così confermando che la tipologia degli interventi realizzabili nei territori oggetto del P.U.T. dovesse essere ricercata esclusivamente nelle previsioni dalla L.R. n. 35 del 1987. Quest'ultima legge all'art. 17 dispone, per quanto qui interessa, che "nella zona B" di urbanizzazione recente da considerarsi satura ai fini residenziali...la normativa di Piano regolatore generale dovrà:-impedire l'edificazione delle residue a redatta eccezione per le attrezzature pubbliche che coprono una quota del standars urbanistici di cui al precedente art. 11; consentire, per l'edilizia esistente,esclusivamente interventi di restauro conservativo, manutenzione straordinaria/ordinaria o di ristrutturazione secondo le indicazioni delle norme tecniche di cui al successivo titolo 4".
Orbene,secondo la normativa vigente all'epoca del rilascio del permesso di costruire, appare evidente che nella zona anzidetta non erano consentite nuove costruzioni e segnatamente non era consentita la realizzazione di un parcheggio interrato a tre livelli che non aveva alcun vincolo pertinenziale con immobili esistenti Le modifiche apportate alla L. n. 19 del 2001, art. 9 per mezzo della L. n. 1 del 2011, art. 2, comma 1, lett. n, ancorché eventualmente più
permissive (ma non lo sono), non rilevano nella fattispecie perché la legittimità del sequestro deve essere valutata da questa Corte con riferimento alla legislazione vigente all'epoca della sua adozione. Eventuali modifiche legislative successivamente intervenute potrebbero essere apprezzate per un'eventuale revoca del provvedimento, ma non per la declaratoria della sua illegittimità. Siffatta conclusione sull'illegittimità dell'intervento in questione è in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato e non è contrastata dalla sentenze del TAR Campania n. 6105 del 2010 e n. 1712 del 2011 citate dal ricorrente. Anzi è confermata dalle stesse posto che in esse si ribadisce il divieto di nuove costruzioni nella zona in questione ma, in aderenza ad un'interpretazione del Consiglio di Stato, si sostiene che la L.R. Campania n. 35 del 2007, art. 17 vieta le nuove costruzioni ma consente interventi pertinenziali. Il parcheggio in questione, a prescindere pure dalle sue notevoli dimensioni, non ha natura pertinenziale perché non è annesso ad alcun edificio preesistente. In una fattispecie analoga il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4801 del 2010, confermando la decisione del Tribunale amministrativo regionale della Campania, ha ritenuto in contrasto con la L.R. n. 35 del 1987, art. 17 la costruzione di un parcheggio interrato con vincolo di pertinenzialità da perfezionare in un momento successivo.
Peraltro, come già accennato, le modifiche apportate alla L.R. n. 19 del 2001, art. 9 non hanno fatto venir meno i vincoli sostanziali imposti con la L.R. n. 35 del 1987, art. 17. Dispone infatti la L. n.1 del 2011, art. 2, lett. n) che: "all'art. 49, il comma 10 è così
sostituito:" 10. la L.R. n. 19 del 2001, art. 9 è così sostituito:
"Le disposizioni procedurali della presente legge trovano applicazioni anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla L.R. 27 giugno 1987, n. 35" Orbene poiché la L.R. n. 19 del 2001 prescriveva appunto le regole procedurali da adottare per il rilascio dei titoli abilitativi,appare chiaro che la deroga concerneva solo le procedure per il rilascio dei titoli abilitativi per i parcheggi pertinenziali, i quali dovevano comunque rispettare i vincoli di inedificabilità assoluta o relativa imposti dalle leggi statali o regionali. Inoltre la modificazione normativa, come risulta dalla stessa L. n. 1 del 2011, art. 5, è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione e pertanto trova applicazione per i permessi rilasciati dopo la sua entrata in vigore. Con riferimento al secondo motivo, con cui si censura l'erronea applicazione dell'art. 14 del testo unico sull'edilizia, si osserva che esso è del tutto irrilevante perché la norma è stata richiamata dal tribunale ad abundatiam al solo scopo di dimostrare che il permesso in questione sarebbe stato ugualmente illegittimo, qualora lo si fosse considerato rilasciato in deroga agli strumenti urbanistici, perché non era stata adottata la procedura prevista dalla citata norma, il permesso in esame,come accennato nella premessa, è stato rilasciato a norma della L. n. 122 del 1989, art.9 e L.R. n. 19 del 2001, art. 6 e non in base all'art. 14 del testo unico sull'edilizia. D'altra parte, la procedura in deroga è prevista solo per i permessi rilasciati per edifici pubblici o di interesse pubblico.
Infondato è il terzo motivo poiché la decisione del tribunale non si pone in contrasto con quella del TAR della Campania adito su ricorso proposto dal EL avverso il decreto con il quale era stato disposto l'annullamento dell'autorizzazione paesaggistica da parte della Sopraintendenza, giacché il tribunale amministrativo regionale non si è pronunciato sulla conformità dell'opera al PUT. Al contrario si è già sottolineato che propria dalla giurisprudenza amministrativa citata dal ricorrente emerge l'illegittimità del sequestro Invero, nelle decisioni amministrative citate dal ricorrente i giudici hanno escluso la violazione della L.R. n. 35 del 1987, art. 17 sulla premessa che i parcheggi oggetto del loro esame avevano natura pertinenziale. Quello oggetto del provvedimento di sequestro impugnato non ha tale natura Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tanto può riconoscersi un vincolo di pertinenzialità rilevante, in quanto sia esso immediato e riconoscibile, ossia in quanto sia preventivamente individuato l'immobile limitrofo a favore del quale il vincolo è posto e in quanto sull' area esista in favore degli immobili serviti una situazione giuridica che assicuri il rispetto della destinazione (cfr Cass n. 47279 del 2009). Per le considerazioni dianzi esposte il ricorso va respinto.

P.Q.M.

La Corte letto l'art. 616 c.p.p. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2012