Massimaño ^SENTENZA ^N.1038 Camera di consiglio del 24 settembre 2009
47 279 /09 REG. GENERALE n. 18384/2009
REPUBBLICA ITALIANA
78 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.: Presidente 1. Dott. Pierluigi Onorato
Consigliere 2. Dott. Alfredo Teresi
Consigliere 3. Dott. Alfredo Maria Lombardi
Consigliere

4. Dott. Amedeo Franco (est.)

5. Dott.ssa Guicla I. Mulliri Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da PA ER, nato a [...] il
16.2.1947; avverso l'ordinanza emessa il 25.2.2009 dal tribunale del riesame di Napo- li;
udita nella udienza in camera di consiglio del 24 settembre 2009 la rela- zione fatta dal Consigliere Amedeo Franco;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Angelo Di Popolo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore avv. Antonino Ordile;

Svolgimento del processo Con l'ordinanza in epigrafe il tribunale del riesame di Napoli confermò l'ordinanza 7.1.2009 del giudice del tribunale di Torre Annunziata, sezione di- staccata di Sorrento, che aveva rigettato l'istanza di PA ER di revoca del sequestro preventivo disposto dal tribunale del riesame il 23.2.2007 di una auto- rimessa interrata in Massalubrense, in relazione al reato di cui all'art. 44 d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380.
Osservò tra l'altro il tribunale che nella specie il vincolo di pertinenzialità del parcheggio con gli edifici non era immediato né riconoscibile, per cui ^non era applicabile la disciplina di favore dettata dall'art. 9, comma 2, legge n. 122/1989. E ciò perché nell'atto unilaterale d'obbligo non erano affatto indicate le unità immobiliari preesistenti in relazione alle quali potesse essere individua- to un rapporto di pertinenzialità dei parcheggi da realizzare ed inoltre perché l'impegno assunto con l'atto unilaterale aveva una scadenza di 36 mesi dal ter- mine di validità della DIA. Il regime di pertinenzialità era quindi assolutamente generico ed eventuale, sicché non era sufficiente una semplice DIA ma occorre- va il permesso di costruire.
L'indagato propone ricorso per cassazione deducendo violazione di legge e motivazione meramente apparente. Lamenta che il tribunale del riesame non ha tenuto conto della nuova normativa regionale posta dall'art. 41, comma 17,

-2- legge reg. n. 1/08, nonché di alcune recenti sentenze che in vicende analoghe avevano ritenuto sufficiente la DIA. Nella specie invero non era applicabile la legge 122/1989, bensì la disciplina posta dall'art. 6, comma 2, della legge reg. 19/01, con la conseguenza che il titolo abilitativo occorrente era quello di cui all'art. 22 d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380. L'attuale legislazione regionale prevede dunque il permesso di costruire non oneroso, che equivale alla precedente auto- rizzazione gratuita. La citata disciplina regionale prevede poi che la realizzazio- ne di parcheggi su aree libere, anche non di pertinenza, è soggetta a permesso di costruire non oneroso, ossia ad autorizzazione gratuita o DIA.
In data 14.9.2009 il difensore del ricorrente ha depositato memoria difen- siva.
Motivi della decisione
Non è contestato che nel caso in esame non trova applicazione la disciplina di favore prevista dall'art. 9 della legge 24 marzo 1989, n. 122. Il tribunale del riesame, infatti, con un apprezzamento di fatto adeguatamente e congruamente motivato, e quindi non censurabile in questa sede, nonché con una corretta in- terpretazione delle norme giuridiche rilevanti, ha accertato che il parcheggio di cui si discute è privo di un vincolo di pertinenzialità funzionale con gli edifici limitrofi. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, in tanto può rico- noscersi un vincolo di pertinenzialità rilevante in quanto esso sia immediato e riconoscibile, ossia in quanto siano previamente individuabili gli immobili limi- trofi a favore dei quali il vincolo è posto e in quanto sull'area esista in favore degli immobili serviti una situazione giuridica che assicuri il rispetto della de- stinazione. Deve infatti evitarsi il verificarsi di elusioni della legge e delle sue finalità, le quali risiedono nella incentivazione di soluzioni edilizie che consen- tano ai proprietari di immobili di realizzare parcheggi in aree coincidenti o prossime a quelle dell'immobile servito.
Nel caso in esame il tribunale ha accertato in punto di fatto che nell'atto unilaterale d'obbligo non erano per nulla indicate le unità immobiliari preesi- stenti in relazione alle quali potesse essere individuato un rapporto di pertinen- zialità con i parcheggi da costruire, dal momento che tale atto conteneva solo un generico riferimento «ai proprietari di esistenti unità immobiliari in regime di pertinenzialità». Tale indeterminatezza lasciava di fatto il costruttore libero di dilatare o restringere a piacimento il vincolo pertinenziale, consentendogli non solo di vendere a soggetti che non versano nelle condizioni previste, ma anche di non riconoscere l'opzione di acquisto ad alcuni soggetti che pur potrebbero averne diritto. Inoltre, secondo l'ordinanza impugnata, nel progetto allegato alla DIA non vi era alcun riferimento, in termini quantitativi, alle reali necessità di autorimesse da destinare con vincolo di pertinenzialità agli immobili circostanti, di modo che era ben possibile che, attraverso un sovradimensionamento delle reali esigenze dei potenziali acquirenti in favore dei quali era prevista l'opzione di acquisto, si nascondessero in realtà intenti speculativi, anche in considera- zione del fatto che l'obbligo di vendere previsto nell'atto unilaterale aveva una scadenza di 36 mesi dallo spirare del termine di validità della DIA. Il tribunale del riesame ha quindi congruamente ritenuto che il regime di pertinenzialità del -3- parcheggio con gli edifici limitrofi non solo era previsto in modo assolutamente generico, ma era anche espresso in termini di eventualità.
La assoluta mancanza di un vincolo pertinenziale con gli immobili limitro- fi non solo è stata accertata da giudice del merito con congrua ed adeguata mo- tivazione, ma non è contestata dal ricorrente, il quale infatti si limita a sostenere che, pur difettando nella specie tale vincolo, sarebbe stata egualmente sufficien- te, come titolo abilitativo, la semplice DIA al posto del permesso di costruire, e ciò in forza delle disposizioni della legislazione regionale campana, la quale, con l'art. 6, comma 2, della legge reg. n. 19/2001, prevede per i parcheggi non pertinenziali un titolo costituito dal permesso di costruire non oneroso, che sa- rebbe equiparabile quanto agli effetti alla denunzia di inizio attività. Sostiene anche, a quanto sembra, che, a seguito della abrogazione per effetto dell'art. 2, comma 3, del d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, della sola parte del comma 2 del ci- tato art. 6, che richiedeva una autorizzazione gratuita, il titolo abilitativo suffi- ciente era quello di cui all'art. 22 d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, ossia appunto la denunzia di inizio attività.
Questa conclusione, sempre secondo il ricorrente, sarebbe poi avvalorata anche dal disposto dell'art. 41, comma 17, della legge reg. n. 1 del 2008.
Ritiene il Collegio che tale assunto non sia condivisibile, mentre sono irri- levanti con riferimento al caso in esame le precedenti decisioni di questa Sezio- ne invocate dal ricorrente (Sez. III, 18.5.2007, n. 36197, Spina, m. 237550 e 237549; Sez. III, 8.4.2008, n. 22128, Spina, non mass.), le quali si riferiscono a fattispecie diverse ed a diversi aspetti della normativa regionale. Ed infatti, per quanto concerne la disposizione di cui all'art. 6 della legge reg. 28 novembre 2001, n. 19, nel testo modificato dall'art. 49 della legge reg.
22 dicembre 2004, n. 16, essa prevede, al primo comma, che «la realizzazione di parcheggi, da destinare a pertinenze di unità immobiliare e da realizzare nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici, se conformi agli strumenti urba- nistici vigenti, è soggetta a semplice denuncia di inizio attività»>, ed al secondo comma che «la realizzazione di parcheggi in aree libere, anche non di perti- nenza del lotto dove insistono gli edifici, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi, è soggetta a permesso di costruire non oneroso, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti». E' palese che la semplice denunzia di inizio attività è ritenuta dalla legisla- zione regionale sufficiente solo qualora i parcheggi, oltre che ad essere confor- mi con gli strumenti urbanistici vigenti, siano realizzati nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici e siano soggetti a vicolo di pertinenza funzionale con i detti edifici. Nel caso di specie, come dianzi rilevato, il giudice del merito ha accertato che non sussiste alcun vincolo di pertinenza funzionale dei parcheggi in costruzione con gli edifici esistenti sul lotto, di modo che non può applicarsi il regime abilitativo previsto dal comma 1 del citato art.

6. Nella specie è quindi applicabile il comma 2 del medesimo articolo, il qua- le infatti si riferisce ai parcheggi realizzati in aree libere, anche non di pertinen- za del lotto dove insistono gli edifici, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi, e prevede che la loro realizzazione «è soggetta a permesso -4- di costruire non oneroso, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti»>. E' anche palese - alla stregua sia di una interpretazione letterale della di- sposizione sia di una interpretazione logico-sistematica alla luce della ratio del- la previsione normativa - che nella ipotesi disciplinata dal citato secondo com- ma dell'art. 6 della legge regionale sia necessario un vero e proprio permesso di costruire, sia pure non oneroso, e non un titolo di natura diversa il quale potreb- be anche essere sostituito da una semplice DIA, sì che i due titoli sarebbero e- quipollenti tra loro. A questa conclusione deve invero giungersi in considerazione del fatto:
a) che i citati due commi dell'articolo 6 distinguono nettamente tra DIA e permesso di costruire non oneroso, mostrando chiaramente di ritenere che si tratta di due titoli abilitativi diversi, e non interscambiabili, sicché si porrebbe in contrasto con la lettera della legge e con la evidente volontà del legislatore rite- nere che la DIA di cui al primo comma sia equivalente anche ne^gli ^effetti sanzionatori al permesso di costruire non oneroso richiesto dal secondo com- M
ma per i parcheggi non pertinenziali.
b) che la necessità di un permesso di costruire per le ipotesi previste dal comma 2 è ribadita anche dal successivo comma 7.
c) che una equivalenza o addirittura sovrapponibilità tra DIA e permesso di costruire non oneroso non può affatto ricavarsi, come sostiene il ricorrente, dall'art. 22, comma 7, del d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, il quale prevede che, qualora si tratti di interventi edilizi realizzabili mediante sola denunzia di inizio attività, l'interessato, pur non essendone obbligato, ha comunque la facoltà di chiedere il rilascio del permesso di costruire, senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione. Questa disposizione non stabilisce alcuna equipara- zione tra i due diversi titoli abilitativi, ma si limita a prevedere che il soggetto che intenda realizzare interventi che richiedono una semplice DIA ha ugualmente la facoltà di chiedere un permesso di costruire, che in tale caso va rilasciato senza pagamento degli oneri di costruzione, mentre non prevede affat- to che per un intervento per il quale sia obbligatorio (e non facoltativo) un permesso di costruire, sia pure senza pagamento degli oneri di costruzione, il permesso di costruire possa essere sostituito ad ogni effetto da una denunzia di inizio attività. Dalla disposizione di cui al citato art. 22, comma 7, resta semmai confermato che permesso di costruire, oneroso o non oneroso che sia, e denunzia di inizio attività costituiscono titoli abilitativi differenziati tra loro
(per condizioni, competenza ed effetti) che non possono considerarsi equivalenti o sovrapponibili.
d) che se davvero il permesso di costruire non oneroso di cui alla disposi- zione in esame fosse equiparabile alla DIA sarebbe riscontrabile una manifesta irrazionalità nel sistema previsto dal legislatore regionale - con le normali con- seguenze sotto il profilo della possibile illegittimità costituzionale e dell'esigenza di operare una interpretazione adeguatrice - dal momento che in tal caso il legislatore avrebbe espressamente diversificato due situazioni ogget- tivamente diverse (parcheggi pertinenziali conformi agli strumenti urbanistici e parcheggi non pertinenziali anche non conformi agli strumenti urbanistici) ric -5- noscendo che richiedono una disciplina diversa, e poi avrebbe posto una disci- plina solo formalmente diversa ma sostanzialmente uguale. e) che la equivalenza fra i due titoli non è stata affatto affermata dalle deci- sioni citate dal ricorrente. Sez. III, 18.5.2007, n. 36197, Spina, m. 237550 e 237549, infatti, ha affermato che fra il testo originario del comma 2 dell'art. 6 della legge reg. n. 19/2001 (il quale prevedeva che «la realizzazione di par- cheggi in aree libere, anche non di pertinenza del lotto dove insistono gli edifi- ci, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi è soggetta ad au- torizzazione gratuita, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti») ed il testo vigente introdotto dall'art. 49 della legge reg. n. 16/2004 (anche a seguito della avvenuta abrogazione, per effetto degli artt. 2, comma 3, del d.p.R. 6 giu- gno 2001, n. 380, e dei nuovi principi da esso introdotti in ordine alla tipologia dei titoli abilitativi edilizi, della disposizione regionale in esame nella sola parte in cui si riferiva al titolo della autorizzazione edilizia gratuita) vi è continuità normativa, ma ha chiaramente riferito tale continuità normativa solo alla regola che la realizzazione di parcheggi in area libera può essere operata anche in de- roga agli strumenti urbanistici vigenti», ossia alla «ininterrotta vigenza della di- sciplina in deroga», e non anche al titolo abilitativo necessario per la realizza- zione di parcheggi non pertinenziali. Del resto, se poi tale decisione avesse an- che affermato peraltro con un obieter dictum - che vi è equivalenza tra la au-
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torizzazione gratuita prevista dalla vecchia disposizione e il permesso di co- struire non oneroso previsto dalla disposizione vigente (sicché si dovrebbe ulte- riormente dedurre che anche la mancanza del permesso di costruire non oneroso integrerebbe solo un illecito amministrativo e non il reato di cui all'art. 44, lett.
b), d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380) si tratterebbe comunque di una interpretazione che, a parere del Collegio, per le ragioni dianzi evidenziate si porrebbe in con- trasto con la lettera e la ratio della disposizione e che non potrebbe comunque essere confermata. Sez. III, 8.4.2008, n. 22128, Spina, non ha poi affrontato questa problematica ed ha comunque ribadito che per i parcheggi non pertinen- ziali occorre il permesso di costruire non oneroso. Non è poi applicabile nel caso di specie la disposizione dell'art. 41, comma 17, della legge reg. 30 gennaio 2008, n. 1, che ha aggiunto al comma 8 del cita- to art. 6 della legge reg. n. 19/2001 le seguenti parole: «Alle autorimesse inter- rate pertinenziali realizzate nel periodo compreso tra il 30 giugno 2003 ed il 22 dicembre 2004 sulla base di pubbliche autorizzazioni e concessioni, si ap- plica la normativa di cui all'articolo 22, comma 7, del d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380». Nella specie, infatti, anche a non considerare il riferimento temporale, il parcheggio è stato realizzato unicamente sulla base di una denunzia di inizio at- tività, senza che fosse stata rilasciata alcuna autorizzazione o concessione. In ogni caso, quand'anche autorizzazione o concessione vi fossero state, la dispo- sizione si applica solo alle «autorimesse interrate pertinenziali»>, mentre nella specie si tratta di parcheggio non pertinenziale. Va però esaminato un ulteriore profilo perché, sebbene nel ricorso non sia chiaramente esplicitato, sembrerebbe che il ricorrente abbia voluto sostenere anche un'altra tesi, e cioè che per effetto della abrogazione ad opera dell'art. 2, -6- comma 3, del d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, della sola parte dell'art. 6, comma 2, legge reg. n. 19/2001, che richiedeva una autorizzazione gratuita, il titolo abili- tativo richiesto per la realizzazione di parcheggi non pertinenziali, sarebbe stato appunto la sola DIA, almeno fino all'entrata in vigore delle modifiche apportate dall'art. 49 della legge reg. 22 dicembre 2004, n. 16. Va infatti ricordato che, secondo il testo originario dell'art. 6 cit., nel caso di parcheggi residenziali con- formi agli strumenti urbanistici era richiesta la semplice denunzia di inizio atti- vità (comma primo, rimasto immutato) mentre per i parcheggi non residenziali era richiesta una autorizzazione gratuita anche in deroga agli strumenti urbani- stici (comma 2). Si è sostenuto (e questa opinione è stata appunto accolta da Sez. III, 18.5.2007, n. 36197, Spina, e viene ora ripresa dal ricorrente) che, per effetto dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 380 del 2001, che riduceva a due i ti- toli abilitativi edilizi - eliminando l'autorizzazione -, era stata abrogata, ex art. 2, comma 3 del medesimo D.P.R., unicamente la parte dell'art. 6, comma 2, della legge reg. 28 novembre 2001, n. 19, che indicava il tipo di titolo abilitativo ne- cessario per la costruzione del parcheggio in area libera, rappresentato appunto dall'autorizzazione gratuita. Ciò perché l'art. 2, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sancisce la diretta operatività nelle regioni a statuto ordinario del- le disposizioni attuative dei principi di riordino contenute nel nuovo testo unico dell'edilizia, sicché, interpretando tale disposizione conformemente all'art.117 Cost., che prevede la competenza legislativa concorrente nella materia del go- verno del territorio, si doveva desumere che la citata disposizione regionale dell'art. 6, comma 2, legge reg. n. 19/2001, era stata abrogata, in applicazione dei principi statali di riordino della materia, particolarmente per ciò che riguarda la tipologia dei titoli abilitativi edilizi, per la sola norma che prevedeva il titolo della autorizzazione edilizia gratuita, dal momento che tale titolo non era più previsto dalla legislazione statale. Il ricorrente ora sembra anche sostenere — per
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quanto si comprende - che per effetto di questa abrogazione e fino all'entrata in vigore del nuovo testo del citato comma 2 introdotto dall'art. 49 legge reg.
16/2004, per la realizzazione di parcheggi non pertinenziali in aree libere sareb- be stata sufficiente la semplice DIA richiesta dal comma 1 per i parcheggi perti- nenziali.
Si tratta però di una tesi che non può essere seguita, per ragioni analoghe a quelle per le quali si è dianzi esclusa una equipollenza tra DIA e permesso di costruire non oneroso previsti dal vigente testo dei due primi commi dell'art.

6. Ed infatti, se la norma che prevedeva la autorizzazione gratuita per i parcheggi non residenziali è stata abrogata dal d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, ciò non può certamente significare che, a seguito di tale abrogazione, ai sensi del comma 2 dell'art. 6 cit., per i parcheggi non pertinenziali, realizzati «anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti» fosse divenuta sufficiente la semplice denunzia di inizio attività richiesta dal primo comma per i parcheggi pertinenziali per di più conformi agli strumenti urbanistici vigenti» o addirittura non fosse richiesto alcun titolo abilitativo edilizio. Poiché quindi non è pensabile che la disposizio- ne risultante dopo l'abrogazione prevedesse anche per i parcheggi non residen- ziali pur se in deroga agli strumenti urbanistici vigenti la sola denunzia di inizio, -7- attività, l'unica interpretazione possibile - nonché conforme alla ratio della di- sposizione nel frattempo vigente e tale da impedire una manifesta irrazionalità della disciplina regionale sui parcheggi - è quella di ritenere che fosse comun- que necessario il permesso di costruire. E difatti, poiché i titoli abilitativi erano ormai solo due (denunzia di inizio attività e permesso di costruire) e poiché per espressa ed inequivocabile volontà del legislatore regionale la DIA era ritenuta sufficiente esclusivamente per i parcheggi pertinenziali conformi agli strumenti urbanistici, per i parcheggi non pertinenziali anche in deroga agli strumenti ur-/ banistici era evidentemente e logicamente necessario l'altro titolo abilitativo, ossia il permesso di costruire. L'unica alternativa possibile, infatti, sarebbe quella di ritenere che, a seguito della avvenuta abrogazione, fosse venuta meno la stessa possibilità di realizzare parcheggi non pertinenziali in aree libere anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti. Nella interpretazione che qui si ac- coglie, invece, la disposizione continuava ad avere un senso ed una utilità, per- ché consentiva comunque di realizzare appunto parcheggi non pertinenziali in deroga agli strumenti urbanistici mediante il solo rilascio del permesso di co- struire. La modifica introdotta dall'art. 49 della legge reg. n. 16/2004 aveva dunque l'effetto di disporre (o di chiarire) che in tal caso il permesso di costrui- re non era soggetto al pagamento del contributo di costruzione.
In conclusione, devono essere affermati i seguenti principi: a) ai sensi dell'art. 6, commi 1 e 2, della legge reg. Campania 28.11.2002, n. 19, è richiesta la semplice denunzia di inizio attività solo se si tratti della realizzazione par- cheggi che siano conformi agli strumenti urbanistici, che abbiano un vincolo di pertinenzialità con le preesistenti unità immobiliari e che siano realizzati nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici al cui servizio sono posti, mentre qualora si tratti della realizzazione di parcheggi in aree libere, anche non di per- tinenza del lotto dove insistono gli edifici, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi, è necessario il permesso di costruire non oneroso, che può essere rilasciato anche in deroga agli strumenti urbanistici e la cui mancanza in- tegra il reato di cui all'art. 44, lett. b), d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380; b) anche nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore del d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, e l'entrata in vigore dell'art. 49 della legge reg. Campania 22.12.2004, n. 19 (che ha modificato il comma 2 dell'art. 6 della legge reg. n. 19/2001) per la realizza- zione di parcheggi non aventi un vincolo di pertinenzialità con le preesistenti unità immobiliari non era sufficiente la sola denunzia di inizio attività ma oc- correva il rilascio del permesso di costruire. Il parcheggio oggetto del ricorso non era soggetto a vincolo di pertinenzia- lità con gli immobili insistenti sul lotto ove veniva realizzato. Per la sua realiz- zazione, quindi, in forza di quanto disposto dall'art. 6, comma 2, della legge reg. 28.11.2001, n. 19, occorreva un permesso di costruire non oneroso, mentre non era sufficiente la semplice denunzia di inizio attività. La mancanza del ne- cessario titolo abilitativo determina quindi la configurabilità del reato di cui all'art. 44, lett. b), d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380. Sussiste dunque il fumus del reato ipotizzato. Il ricorso deve pertanto esse- re rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese l -8-
processuali.

Per questi motivi

La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese proces-
suali. Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 24
settembre 2009.
L'estensore Il Presidente
Puching fromвпол
DEPOSITATA IN CANCELLERIA ^il 1 1 DIC. 2009
FUNZIONARIO DIRIGENTE (dott. Fiorelia Donati