Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZAMPETTI Umberto - Presidente - del 26/03/2013
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 429
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 16621/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE UC PRIMO ANIELLO N. IL 14/08/1983;
avverso la sentenza n. 2913/2009 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 27/09/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 26/03/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERA MARIA SEVERINA CAPRIOGLIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FRATICELLI Mario che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv.to PAOLUCCI Federico, di fiducia. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza della corte d'Appello di Napoli in data 27.9.2011, a seguito dell'appello interposto dal Procuratore Generale, veniva riformata parzialmente la sentenza di condanna di DE UC Primo, pronunciata dal Tribunale di Benevento il 9.4.2008, per il reato di cui alla L. n. 1423 del 1956, art. 9, comma 2; in particolare la corte appesantiva la pena inflitta al prevenuto ad anni due di reclusione rispetto a quella di anni uno e mesi sei inflitta in primo grado, in ragione della personalità trasgressiva dell'imputato e perché l'aumento per il reato ritenuto satellite doveva essere calcolato sulla base del criterio stabilito dall'art. 81 c.p., u.c.. 2. Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per cassazione la difesa dell'imputato per dedurre:

2.1 inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 81 c.p., comma 4 e dell'art. 99 c.p., comma 4. Nel caso di specie mancherebbe una precedente sentenza dichiarativa dello stato di recidiva dell'imputato per fare scattare l'aumento ex art. 81 c.p., u.c.; se così non si dovesse opinare, la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4 opererebbe due volte, sia ai fini della limitazione del giudizio di bilanciamento, sia ai fini dell'aumento a titolo di continuazione, con conseguente lesività dei principi di uguaglianza e ragionevolezza , ponendosi in contrasto l'interpretazione con i principi previsti dagli artt. 25 e 27 Cost.. 2.2 Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale per violazione art. 2 cod. pen.. Tale norma non si applica nel caso di condanne relative a reati commessi prima dell'introduzione della novella e nel caso di specie il reato per il quale era stata applicata la continuazione risultava commesso il 25.10.2005, prima dell'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005. La difesa poi chiede la remissione in termini per proporre impugnazione della sentenza di primo grado limitatamente al capo della sentenza che applicava la recidiva contestata. Il EL era rimasto contumace in primo grado, si era visto applicare la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4 ritenuta equivalente alle circostanze attenuanti;
non proponeva impugnazione, perché non aveva mai avuto conoscenza del contenuto della sentenza e poi perché l'interesse ad impugnare era sorto quando era intervenuta la sentenza di secondo grado, che ebbe a modificare il giudizio di bilanciamento. CONSIDERATO IN DIRITTO
La richiesta di restituzione nel termine per interporre impugnazione contro la sentenza di primo grado che aveva ritenuto la recidiva qualificata è inammissibile, poiché andava presentata alla corte d'appello, competente sull'impugnazione.
Il primo motivo di ricorso è invece fondato ed assorbe il secondo. È infatti stato affermato da questa Corte di legittimità che l'aumento minimo di un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81 c.p., comma 4, si applica solo quando l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva e non anche quando egli sia ritenuto recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatorio si discute (Sez. 1, 1.7.2010, n. 31735). Con detto arresto è stato precisato che è vero che l'art. 81 cod. pen., comma 4, aggiunto dalla L. n. 251 del 2005, prevede, rispetto ai recidivi reiterati, un aumento minimo di pena per la continuazione pari a un terzo della pena stabilita per il reato più grave, ma l'interpretazione letterale dell'art. 81 cod. pen., comma 4 e la "consecutio temporum" delle voci verbali ivi impiegate ("reati...commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 cod. pen., comma 4") consente di riferire la norma impugnata al caso in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva. È stato sottolineato che il nuovo severo assetto sanzionatorio esige rigore interpretativo da parte del giudice, per non allontanarsi dai precetti costituzionali, ragion per cui detto modus opinandi è avvalorato dall'interpretazione logico-sistematica della nuova disciplina introdotta dalla L. n. 251 del 2005, che ha modificato gli artt. 99, 81 e 69 cod. pen., poiché ove si dovesse accedere all'interpretazione prospettata nell'impugnata sentenza, la recidiva ex art. 99 cod. pen., comma 4 verrebbe ad operare due volte, sia pure sotto profili diversi, sia ai fini della limitazione del giudizio di bilanciamento a mente dell'art. 69 cod. pen., comma 4, sia ai fini dell'aumento di pena per la continuazione a norma dell'art. 81 cod. pen., comma 4. Tale soluzione è stato sottolineato sempre nell'arresto suindicato - che costituisce linea guida interpretativa che questo Collegio intende con convinzione seguire - sarebbe lesiva dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza (art. 3) e si porrebbe in contrasto con l'art. 25 Cost., comma 2, che sancisce un legame indissolubile tra la sanzione penale e la commissione di un "fatto", e con l'art. 27 Cost., commi 1 e 3, che esige l'individualizzazione della pena e dunque una risposta punitiva adeguata alle caratteristiche del singolo caso, affinché la pena assolva ad una funzione rieducativa (Corte Cost. ordd. 193/2008 e 171/2009). Sulla base di tale indirizzo ermeneutico deve essere affermato che il limite di aumento minimo per la continuazione, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave (art. 81 c.p., comma 4 novellato dalla L. n. 251 del 2005, art. 5) trova applicazione nei soli casi in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo con una sentenza definitiva emessa antecedentemente alla data di commissione dei reati per i quali si procede (cfr. in tal senso Sez. 1, 2.7.2009, n. 32625), situazione che non ricorre nel caso di specie.
Per tali ragioni, questa Corte può procedere nel solco tracciato dall'art. 620 cod. proc. pen., annullando senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente all'aumento della pena determinato ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 4, stabilendo in mesi uno di reclusione l'aumento per la continuazione (così come determinato in primo grado). La pena complessiva va quindi rideterminata in anni uno e mesi nove di reclusione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente all'aumento della pena determinato ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 4 e per l'effetto stabilisce in mesi uno di reclusione l'aumento per la continuazione, così rideterminando la pena complessiva in anni uno e mesi nove di reclusione.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2013