Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario SPADONE - Presidente -
Dott. Antonio ELEFANTE - Consigliere -
Dott. Rosario DE JULIO - Consigliere -
Dott. Ettore BUCCIANTE - Consigliere -
Dott. Sergio DEL CORE - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
D'AL PP, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la Corte di Cassazione, difeso dall'avvocato PP MANCINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DD SC, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA EZIO 19, resso lo studio dell'avvocato ALBA GIORDANO, difeso dall'avvocato DOMENICO CONTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 255/98 della Corte d'Appello de L'Aquila, depositata il 20/08/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/11/01 dal Consigliere Dott. Sergio DEL CORE;

udito l'Avvocato Alba GIORDANO, per delega dell'Avvocato D. CONTI, depositata in udienza, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso o la sua inammissibilità;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Carlo DESTRO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Dopo aver accertato con sentenza non definitiva che RE ES conferì al geometra EP D'LO l'incarico di redigere un progetto per la costruzione di un fabbricato, il Tribunale di Vasto, definitivamente decidendo, rigettò la domanda del professionista intesa a ottenere la condanna del RE al pagamento della somma di lire 5.123.670, oltre rivalutazione e interessi, quale compenso per l'attività professionale svolta. Il successivo appello proposto dal D'LO veniva rigettato dalla Corte d'appello di L'Aquila, con sentenza 20 agosto 1998 , sulla base delle seguenti proposizioni. Poiché il pagamento del compenso era stato pattiziamente condizionato all'approvazione del progetto, l'appellante avrebbe dovuto provare che era stata rilasciata regolare concessione edilizia dal Comune di Monteodorisio. Non avendo il D'LO dimostrato, com'era suo onere, l'avveramento della condizione, la pretesa dedotta in giudizio si rivelava inesigibile.
La cassazione della sentenza è stata chiesta dal D'LO sulla base di due motivi, illustrati con memoria.
Resiste il RE con controricorso.
Motivi della decisione
Denunziando insufficiente e illogica motivazione su punto decisivo della controversia, il ricorrente ascrive alla corte aquilana di non avere considerato che l'avvenuta approvazione del progetto costituiva circostanza pacifica in causa in quanto esplicitamente ammessa dal RE, il quale aveva contestato soltanto la propria legittimazione passiva e l'importo richiesto. Peraltro, ricevuta comunicazione dal sindaco dell'approvazione del progetto, il RE avrebbe dovuto recarsi in Comune, procedere alla volturazione in suo favore del progetto medesimo (in quanto presentato dall'ex proprietario del terreno), pagare gli oneri di urbanizzazione e poi ritirare la concessione, mentre null'altro poteva o doveva fare esso ricorrente.
Col secondo motivo, si denunzia violazione e falsa applicazione della legge 28 gennaio 1977 n. 10 e successive modifiche (ivi comprese quelle di cui all'art. 8 del decreto legge 23 gennaio 1982 n. 9, convertito nella legge 25 marzo 1982 n. 9) e degli artt. 1358
e 1366 c.c., oltre a motivazione insufficiente e illogica. Erroneamente la corte territoriale definisce parere interno, anziché approvazione del progetto, il deliberato della commissione edilizia reso noto al RE. D'altra parte, quando era iniziato il giudizio, erano già abbondantemente decorsi i 90 giorni di tempo per l'eventuale risposta negativa del Comune o del sindaco, sicché la concessione doveva ritenersi rilasciata in base al principio del silenzio assenso. In ogni caso, l'eventuale mancato compimento dell'iter amministrativo era da addebitare al committente, il quale in mala fede non si attivò per ottenere la concessione e far così verificare la condizione, avendo in realtà perso interesse per il progetto.
Per la loro stretta connessione i motivi possono essere trattati congiuntamente.
Essi, da una parte, si rivelano infondati e, dall'altra, contengono censure inammissibili. In primo luogo, del tutto irrilevante è la circostanza secondo cui il RE eccepì il mancato rilascio della concessione edificatoria solo alla fine del giudizio di primo grado. Il mancato avveramento della condizione, concretando non un'eccezione in senso proprio ma una semplice difesa volta a contestare la sussistenza dei fatti costitutivi della domanda, deve essere esaminata e verificata dal giudice anche d'ufficio, indipendentemente dalle argomentazioni e richieste della parte. Esatta è poi l'affermazione della corte aquilana secondo la quale il pronunciamento della commissione edilizia costituisce non certo un'approvazione del progetto bensì un parere e quindi un atto interno. Di vero, l'art. 33, comma 1, della legge urbanistica (legge 17 agosto 1942, n. 1150) dispone che i comuni debbono avere un regolamento edilizio e che, tra le materie in ordine alle quali provvedono con tale regolamento, in armonia con le disposizioni della stessa legge, è "la formazione, le attribuzioni e il funzionamento della commissione edilizia comunale". La commissione edilizia è dunque organo del comune distinto dal sindaco. Il sindaco - secondo la medesima legge 17 agosto 1942, n. 1150 e le modificazioni apportatevi dalla legge 6 agosto 1967, n. 765 - è l'organo del comune cui compete - si ha riguardo alle norme vigenti nel periodo di riferimento - da un lato provvedere sulle domande di concessione edilizia (art. 31 della legge del 1942 nel testo sostituito dall'art. 10 della legge del 1967 e dall'art. 4 della legge 28 gennaio 1977, n.10), dall'altro esercitare la vigilanza sulle costruzioni, adottando i relativi provvedimenti, tra i quali è la decadenza dalla concessione.
Poiché le norme di legge non attribuiscono alla commissione edilizia il potere di determinare il contenuto del provvedimento del sindaco, essa, quando il regolamento edilizio prevede sia sentita, non può che adottare atti aventi natura di parere (vedi artt. 4 e 11 della legge 28 gennaio 1977, n. 10). E infatti la giurisprudenza attribuisce alla commissione edilizia comunale una funzione consultiva, escludendo che la emanazione e la comunicazione del parere favorevole dalla stessa espresso possano essere considerati equipollenti per il rilascio della concessione (vedi Cons. Stato, Sez. V, 29 settembre 1999, n.1205; Sez. V, 9 dicembre 1996, n. 1492; Sez. V, 16 dicembre 1994, n. 1512; Sez. I, 18 aprile 1990, n. 82; Sez. IV, 26 febbraio 1985, n. 58). Di un intervento consultivo della commissione, nel procedimento di rilascio della concessione edilizia, ha fatto successivamente espressa menzione l'art. 4, comma 3, del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con modifiche nella legge 4 dicembre 1993, n. 493.
Erroneamente quindi il ricorrente attribuisce alla commissione edilizia un potere di vincolare il sindaco a prendere un provvedimento di contenuto predeterminato, trattandosi di un potere che il regolamento edilizio non può legittimamente attribuire alla commissione. Il provvedimento che rilascia la concessione è del sindaco e non della commissione.
Astrusa è poi la tesi addotta dal ricorrente per il quale il mancato rilascio della concessione sarebbe addebitabile all'inerzia colpevole del richiedente che, violando i canoni della buona fede, non avrebbe pagato gli oneri di urbanizzazione. L'onere di pagare i contributi di urbanizzazione sorge proprio a seguito del rilascio della concessione e non costituisce di certo una condizione per l'emanazione provvedimento autorizzatorio. Peraltro, anche se fosse vera l'adozione di una prassi amministrativa di segno opposto, per assolvere l'onere probatorio incombente su di lui il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che il mancato rilascio della concessione fu dovuto proprio al rifiuto da parte del RE di pagare gli oneri urbanistici (o comunque di compiere atti prodromici al rilascio della concessione).
Della questione del silenzio-assenso nulla è detto in sentenza. Sarebbe stato quindi onere del ricorrente indicare dove l'ha formulata.
Difatti, ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (cfr. Cass. nn. 9941/1996, 12393/1997, 9711/1998, 9861/1998, 10626/1998, 7194/2000, 12025/2000). Infondato in tutte le sue articolazioni, il ricorso va rigettato. Ricorrono giusti motivi per la totale compensazione tra le parti delle spese di questo grado.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 13 novembre 2001.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 15 FEBBRAIO 2002