Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. ANIELLO NAPPI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCO DI SARDEGNA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MASSIMI 154, presso l'avvocato GIOVANNI CONTU, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO ICES SRL, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALESSANDRIA 128, presso l'avvocato ANTONINO PIRO, rappresentato e difeso dall'avvocato GIAMPIERO MASSACCI, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 136/00 della Corte d'Appello di CAGLIARI, depositata il 22/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/09/2002 dal Consigliere Dott. Aniello NAPPI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Cagliari confermò la dichiarazione d'inefficacia a norma dell'art. 67 comma 2 legge fall. dei pagamenti per 2.922.337.680 che il Banco di Sardegna
s.p.a. aveva ricevuti successivamente alla data del 3 giugno 1985 dalla I.C.E.S. s.r.l., dichiarata fallita il 28 aprile 1986. Ritennero i giudici d'appello:
a) contrariamente a quanto sostenuto dalla banca appellante, il difensore della curatela fallimentare aveva validamente autenticato la sottoscrizione della procura alle liti rilasciatagli dalla curatela fallimentare, perché tale procura, benché successiva alla notifica della citazione per il giudizio di primo grado, era tuttavia anteriore alla costituzione in giudizio delle parti;
e nessuna norma prevede che il difensore possa autenticare solo la procura rilasciatagli prima della notifica dell'atto di citazione:
b) benché notificata prima del rilascio della procura alle liti, la citazione valse a interrompere il termine di prescrizione dell'azione revocatoria fallimentare proposta dalla curatela, perché la costituzione in mora è un mero atto giuridico, che può essere compiuto anche da persona non munita di procura scritta e sulla base di un mandato solo orale;

c) le rimesse effettuate sul conto corrente da parte della società poi fallita avevano natura solutoria, perché la banca non aveva neppure allegato in primo grado l'esistenza di un contratto di apertura di credito e in secondo grado aveva prodotto documenti, peraltro privi di data certa, attestanti solo una facilitazione di credito accordata alla I.C.E.S. s.r.l.;
d) era attendibile l'individuazione dei pagamenti revocabili effettuata dal tribunale sulla base degli estratti conto della banca e di un prospetto riepilogativo allegato alla comparsa conclusionale della curatela attrice.
Contro la sentenza d'appello ricorre ora per cassazione il Banco di Sardegna, che propone quattro motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso la curatela del fallimento I.C.E.S., che ha depositato anche memoria illustrativa.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione degli art. 83 e 125 c.p.c., nonché vizio di motivazione della sentenza impugnata.
Sostiene che la procura rilasciata dopo la notifica dell'atto di citazione non può essere autenticata dal difensore, benché apposta in calce o a margine dello stesso atto notificato.
Il motivo è manifestamente infondato.
Nella giurisprudenza di questa Corte, invero, è indiscusso che "la facoltà, riconosciuta dal secondo comma dell'art 125 c.p.c. di rilasciare la procura al difensore dopo la notifica dell'atto di citazione, purché prima della costituzione della parte rappresentata, può essere esercitata in una qualsiasi delle forme previste dall'art 83 c.p.c. e, quindi, tanto con atto pubblico o scrittura privata autenticata, quanto mediante apposizione della procura stessa in calce o a margine della citazione con l'autentica del difensore" (Cass., sez. 1^, 26 agosto 1971, n. 2590, m. 353685, Cass., sez. 3^, 13 febbraio 1970, n. 355, m. 345270, Cass., sez. 3^, 28 febbraio 1963, n. 488, m. 260646, Cass., sez. 2^, 9 agosto 1961, n. 1936, m. 882253; v. anche Cass., sez. L, 15 febbraio 2000, n. 1705, m. 533905).

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione degli art. 2934, 2935, 2943, 2903 c.c. e dell'art. 67 legge fall., nonché vizio di motivazione della sentenza impugnata.
Sostiene che erroneamente la corte d'appello ha considerato la citazione idonea a interrompere la prescrizione, in quanto atto di costituzione in mora, posto che, secondo una giurisprudenza ormai indiscussa, l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare è manifestazione di un diritto potestativo il cui termine di prescrizione non può essere interrotto da atti di costituzione in mora.
Il motivo è infondato.
È certamente vero che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, "la situazione giuridica vantata dalla massa ed esercitata dal curatore non integra un diritto di credito (alla restituzione della somma o dei beni) esistente prima del fallimento (nè nascente all'atto della dichiarazione dello stesso) e indipendentemente dall'esercizio dell'azione giudiziale, ma rappresenta un vero e proprio diritto potestativo all'esercizio dell'azione revocatoria, rispetto al quale non è configurabile l'interruzione della prescrizione a mezzo di semplice atto di costituzione in mora" (Cass., sez. un., 13 giugno 1996, n. 5443, m. 498069). Tuttavia nel caso in esame è indiscusso che l'atto di citazione in giudizio fu notificato alla ricorrente prima della scadenza del termine di prescrizione dell'azione revocatoria fallimentare con quell'atto esercitata dal curatore. E poiché, secondo quanto prevede l'art. 125 comma 2 c.p.p., l'atto di citazione era valido, benché notificato prima del rilascio della procura al difensore, ne consegue che, secondo quanto prevede l'art. 2943 comma 1 c.c., quell'atto era anche idoneo a interrompere il termine di prescrizione. La natura potestativa del diritto esercitato dal curatore, infatti, esclude che possa esserne interrotta la prescrizione con un atto di costituzione in mora (art. 2943 comma 4 c.c.), ma non esclude che una tale interruzione derivi dalla "notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio" (art. 2943 comma 1 c.c.).

3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione dell'art. 67 legge fall. e degli art. 1362, 1363, 1366, 2697, 2699, 2700 c.c.,
nonché vizio di motivazione della sentenza impugnata. Sostiene che erroneamente la corte d'appello ha escluso la possibilità di qualificare come contratti di apertura di credito le facilitazioni riconosciute alla società poi fallita e altrettanto erroneamente ha ritenuto non opponibili al fallimento i documenti prodotti in secondo grado dalla ricorrente, anche perché, secondo la giurisprudenza di legittimità, il contratto di apertura di credito non richiede la forma scritta e può risultare da fatti concludenti. Anche questo motivo è infondato.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, le rimesse sul conto corrente dell'imprenditore poi fallito sono legittimamente revocabili, ex art. 67 legge fall., tutte le volte in cui il conto stesso, all'atto della rimessa, risulti "scoperto": sia perché, non essendo assistito da apertura di credito, presenti un saldo a debito del cliente;
sia perché il pur consentito indebitamento abbia ecceduto i limiti del fido convenzionalmente accordato al correntista (Cass., sez. 1^, 11 settembre 1998, n. 9018, m. 518810). In tale situazione, secondo la distribuzione dell'onere probatorio sancita dall'art. 67 legge fall., alla curatela fallimentare spetta la dimostrazione della sussistenza della rimessa, della sua effettuazione nel periodo "sospetto", e della "scientia decoctionis" da parte della banca, mentre quest'ultima ha l'onere di provare la natura non "solutoria" del versamento in ragione dell'esistenza di un contratto di apertura di credito (Cass., sez. 1^, 26 febbraio 1999, n. 1672, m. 523675), con la conseguenza che, in difetto di tale prova, i saldi passivi del conto corrente "devono ritenersi frutto di mera tolleranza da parte dell'istituto di credito e non anche dimostrativi, di per sè solo, dell'esistenza di un tale contratto, da desumersi per "facta concludentia" (Cass., sez. 1^, 11 settembre 1998, n. 9018, m. 518811). In particolare la banca ha "l'onere di provare, per escludere la natura "solutoria" del versamento, sia l'esistenza, alla data di questo, di un contratto di apertura di credito, sia l'esatto ammontare dell'affidamento accordato al correntista alla medesima data, non essendo sufficiente, a tali ultimi fini, la produzione della "scheda degli affidamenti" e dell'estratto notarile del "libro fidi" della banca, qualora il contenuto di detti documenti sia contestato dalla curatela e, comunque, gli stessi non abbiano un significato congruo rispetto al tatto da dimostrare" (Cass., sez. 1^, 23 giugno 1994, n. 6031, m. 487167).
È vero, quindi, che il contratto di apertura di credito non richiede la forma scritta e può risultare anche da fatti concludenti (Cass., sez. 1^, 23 aprile 1996, n. 3842, m. 497239, Cass., sez. 3^, 9 marzo 1995, n. 2752, m. 491027). Ma altrettanto vero è che la concludenza dei fatti indicativi dell'esistenza di un tale contratto deve essere dimostrata da chi la allega ed è rimessa alla valutazione del giudice del merito, essendo "censurabile in sede di legittimità solo per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale o per vizi di motivazione" (Cass., sez. 1^, 4 febbraio 2000, n. 1225, m. 533451). Nel caso in esame, a fronte di una plausibile ricostruzione dei fatti da parte dei giudici del merito, nessuna specifica censura è stata dedotta dalla ricorrente, che si è limitata a una generica invocazione delle norme sull'interpretazione dei contratti, ma non ha spiegato per quale ragione dovesse ritenersi l'esistenza di un vincolo contrattuale della banca a concedere credito alla società poi fallita. Sicché il motivo deve essere disatteso.

4. Con il quarto motivo, infine, la ricorrente deduce violazione degli art. 115 c.p.c. e 2697 c.c. e falsa applicazione dell'art. 67 legge fall., nonché vizi di motivazione della sentenza impugnata,
lamentando che i giudici del merito abbiano determinato l'entità dei pagamenti revocabili sulla base di un prospetto allegato alla comparsa conclusionale della curatela attrice, mentre avrebbero dovuto disporre la consulenza contabile richiesta dalla banca. Il motivo è generico, perché la ricorrente non indica specifici errori di calcolo compiuti dai giudici del merito, ma si limita a ipotizzarne in astratto la possibile esistenza. Sicché anche questo motivo va disatteso.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna della ricorrente al rimborso delle spese in favore della curatela resistente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare alla resistente le spese del giudizio, liquidandole quanto agli onorari in Euro 8.000,00, quanto alle spese in Euro 140,72. Così deciso in Roma, il 18 settembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 2003