Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ACQUARONE RENATO Presidente del 25/10/2000

1. Dott. MANNINO S. FELICE Consigliere SENTENZA
2. " DI NU NC " N. 3408
3. " IA IG " REGISTRO GENERALE
4. " AR RA " N. 23042/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EO NI n. ad Azzago d'Adda il 30 giugno 1934;
IR AR n. a Ponte S. Pietro in data 11 dicembre 1957;
CA RI n. a Bergamo il 25 agosto 1959
Avverso l'ordinanza del Tribunale di Bergamo in sede di riesame del 2 maggio 2000
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. F. Novarese;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Dr. NI Frasso che ha concluso per rigetto del ricorso udito il difensore Avv. Galli NI Maria - Bergamo Svolgimento del processo
NI NI, SA CO e AT ER, in qualità il primo, di direttore generale, il secondo., di direttore sanitario f. f. ed, il terzo, di responsabile del settore risorse tecnologiche degli ospedali riuniti di Bergamo, hanno proposto ricorso cumulativo per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Bergamo in sede di riesame, emessa il 2 maggio 2000, con la quale veniva rigettata l'istanza di dissequestro dell'impianto esistente presso un locale denominato bunker sito all'interno della struttura ospedaliera ed utilizzato per riempire bombole d'ossigeno ad uso medicale di piccola capacità mediante il travaso da altre di capacità superiore oggetto di sequestro preventivo effettuato dal G.i.p. del Tribunale predetto in data 5 aprile 2000, in ordine agli ipotizzati reati di cui agli artt. 13 e 14 d.lvo n. 538 del 1992 in relazione agli artt. 2,3 e 4 d.lvo n. 178 del 1991, per avere in qualità di produttore di gas medicinali previsti dalla Farmacopea ufficiale cioè di chi li immette in contenitori destinati all'impiego terapeutico effettuato detta attività senza la prescritta autorizzazione del Ministero della sanità, e previsto agli artt. 46 e 112 R.D. 12 maggio 1927 n.824 per non aver eseguito la prescritta denuncia all'ISPSEL in ordine agli apparecchi che contengano gas liquefatti, compressi o soluzioni di gas dei quali sia impedita od ostacolata la libera evaporazione nell'atmosfera, dopo che il P.M. aveva restituito il 30 marzo 2000 cinque bombole di ossigeno medicale gassoso, tubi di rame con relativi attacchi in entrata ed in uscita dalle predette bombole e due manometri collegati all'impianto su descritto, sequestrati dai carabinieri del N.A.S. di Brescia in data 27 s.m.a., il cui atto era convalidato il 28 successivo.
I ricorrenti deducevano quali motivi la violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 538 del 1992, perché la predetta normativa concerne la distribuzione all'ingrosso dei medicinali per uso umano e non può avere come destinatari soggetti come gli OO.RR di Bergamo, che si limitano a travasare gas medicale per uso interno, l'omessa valutazione e la conseguente carenza di motivazione in ordine ad una censura svolta attinente all'inapplicabilità di questa normazione in virtù dell'art. 14 del citato decreto legislativo, l'illogicità manifesta della motivazione, perché, nonostante l'ordinanza impugnata ritenga non in discussione nella fattispecie l'attività di commercio dei medicinali, applica il predetto decreto legislativo regolante la distribuzione all'ingrosso dei medicinali per uso umano, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 325 c.p.p. e 46 R.D. n. 824 del 1927, in quanto si tratterebbe di un impianto e non di un recipiente, in ogni caso si dovrebbe qualificare il "recipiente" come destinato al trasporto del gas a norma dell'art. 44 R.D. cit., giacché, pur essendo fisso, è assimilabile a quelli per il trasporto di gas, non sarebbe possibile sottoporre l'impianto alle prove di controllo stabilite dalla normativa (prova idraulica e visita interna), da cui un ulteriore elemento per inferire l'inapplicabilità della normativa richiamata, e, comunque non sussisterebbe obbligo di denuncia per non essersi verificati i presupposti di cui all'art. 46 R.D. cit., la violazione dell'art. 50 R.D. n. 824 del 1.927 e degli artt. 42 e 43 c.p., perché si era in presenza di un reato istantaneo, sicché non potevano essere ritenuti responsabili soggetti, che avevano assunto le cariche dopo che era decorso il termine previsto dalla legge entro il quale bisogna provvedere alla denuncia cioè prima di riattivare l'impianto. Motivi della decisione
I motivi addotti sono infondati, sicché il ricorso deve essere rigettato con la condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali. Occorre preliminarmente rilevare che ex art.325 primo comma c.p.p., secondo giurisprudenza uniforme di questa
Corte (Cass. sez. II 4 giugno 1997 n. 3808, Baisi rv. 209595), in tema di provvedimenti applicativi di misure cautelari reali il vizio di motivazione non può essere dedotto in sede di legittimità, ma soltanto la violazione di legge, secondo l'esplicito dettato normativo, il quale non può essere stravolto o aggirato, includendo tra le "violazioni di legge" anche il vizio motivazionale, espressamente contemplato da una specifica disposizione (art. 606 lett. e) c.p.p.). Peraltro, nella fattispecie, gli allegati difetti motivazionali in realtà, concernono pretese erronee interpretazioni di legge, mentre nella censura relativa all'asserita violazione dell'art. 46 del R.D. citato sono contenute notazioni fattuali, non consentite in sede di legittimità, circa la qualificazione dell'impianto, sicché è necessario operare alcune distinzioni.
Ciò posto, in ordine alla violazione del decreto legislativo n. 538 del 1992 in relazione all'art. 2 del d.lvo n.178 del 1991 i ricorrenti, pur riferendosi ad un'esegesi complessiva della normativa, continuano a non considerare che l'art. 13 del d.lvo del 1992 citato non concerne il commercio all'ingrosso dei medicinali destinati al consumo umano e neppure dei gas medicinali, ma la produzione dei predetti gas, secondo quanto chiaramente illustrato nell'attenta ordinanza del Tribunale orobico e risultante sia dalla rubrica sia dal testo della predetta disposizione, nonché da giurisprudenza del giudice amministrativo (T.a.r. Lazio sez. I bis 25 settembre 1998 n. 2790 e T.a.r. Toscana sez. I 27 aprile 1999 n. 267, anche se per aspetti differenti da quelli oggetto del ricorso). La spiegazione di detta specifica disciplina si rinviene in una normativa particolare risalente nel tempo (1927), nella peculiare importanza di questi gas medicinali e nell'espresso richiamo dell'altro decreto legislativo relativo alle specialità medicinali ed in specie all'autorizzazione alla loro produzione (art. 2 d.lvo n. 178 del 1991).
Il rilievo speciale attribuito alla produzione di questi gas giustifica la particolarmente ampia nozione di produttore espressamente contenuta nel secondo comma dell'art. 13 del d.lvo n. 538 del 1992, secondo cui "è considerato produttore di gas medicinali ai sensi del comma 1, chi produce i predetti gas o li immette in contenitori destinati all'impiego terapeutico", sicché anche l'operazione effettuata presso il locale bunker degli OO.RR. di Bergamo, definita anche dai ricorrenti travaso, rientra nella nozione su indicata e legislativamente posta.
Del resto ulteriore conferma dell'esattezza dell'esegesi avanzata dal giudice di merito, che in maniera ineccepibile distingue tra autorizzazione rilasciata dalla Regione ai soggetti che esercitano l'attivit di commercio di gas medicinali di cui all'art. 14 d.lvo n. 538 del 1992 e quella concessa dal Ministro della sanit a norma degli artt. 2, 3 e 4 d.lvo n. 178 del 1991, espressamente richiamato dall'art. 13 d.lvo n. 538 del 1992 ai produttori di gas medicinali, si rinviene nei risultali delle, analisi chimiche condotte sul gas contenuto nei recipienti di piccole dimensioni, dopo il travaso. Ed invero. seppure in bassa concentrazione si è rinvenuto ferro e cromo, indicativi di una possibile iniziale corrosione all'interno delle bombole, e rame, proveniente dalle linee di travaso, sicché, in considerazione della destinazione di dette bombole a soggetti particolarmente debilitati ed immobilizzati o infermi, si comprende l'attenzione del legislatore e la pericolosità del comportamento posto in essere da quel presidio ospedaliero.
Indipendentemente dall'impossibilità di addurre un vizio motivazionale consistente nell'omessa trattazione di una censura, ove non si risolva in un'errata interpretazione di legge, l'assorbimento del profilo concernente l'applicabilità dell'art. 14 d.lvo n. 538 del 1992 non solo è espressamente trattato (fl. 3 dell'ordinanza impugnata), seppure in maniera parentetica, ma anche appare da tutta l'impostazione, in cui si esclude trattarsi di commercio di gas medicinali, bensì di produzione, sicché è del tutto inammissibile il motivo relativo alla pretesa manifesta illogicità della motivazione al riguardo nel senso che applica la normativa del d.lvo n. 538 del 1992 pur ritenendo insussistente il commercio all'ingrosso di medicinali destinati al consumo umano e/o del gas medicinale. Per quel che concerne il motivo, variamente articolato, relativo alla violazione e falsa applicazione del R.D. n. 824 del 1927 occorre preliminarmente rilevare che la ritenuta configurabilità della prima contravvenzione consentirebbe, in ogni caso, di mantenere il sequestro preventivo.
Peraltro, costituisce apprezzamento in fatto la qualificazione dell'operazione effettuata presso gli OO.RR. di Bergamo come "impianto" e non "recipienti", indipendentemente dalla considerazione che in un impianto vi possano essere recipienti e dalla nozione giuridica peculiare del termine risultante dalla predetta normativa. Pertanto occorre appuntare l'attenzione sulle altre argomentazioni quali la distinzione tra recipienti per il trasporto di gas compressi, liquefatti o disciolti e quelli fissi ad essi assimilabili e quelli soggetti alla normativa della sezione III^ del capo II^, l'impossibilità di sottoporre detti recipienti alla prova idraulica ed alla visita ispettiva e l'insussistenza dei presupposti per applicare l'art. 46 R.D., in quanto erano state effettuate opere manutentive e non era stato modificato l'impianto.
La primi causa di esonero, come esattamente notato dal giudice di merito, non è applicabile nella fattispecie, giacché si tratta di recipienti in cui manca qualsiasi finalità al trasporto dei gas, in quanto la normativa limitativa concerne particolari fattispecie quale ad esempio il trasporto su strada effettuato da cisterne poste su motrici, anche se ne' i ricorrenti ne' il Tribunale si soffermano su una diversa ipotesi di esclusione contemplata dal D.M. 21 maggio 1974 (norme integrative del regolamento approvato con regio decreto 12 maggio 1927 n. 824 e disposizioni per l'esonero da alcune verifiche e prove stabilite per gli apparecchi a pressione) e relativa alle bombole di capacità non superiore ad ottanta litri, sulla quale questa Corte non può interloquire, giacché è richiesto un accertamento in fatto. ed i ricorrenti potranno discutere in sede di cognizione o di richiesta di revoca della misura cautelare. Per quanto attiene alla seconda argomentazione, alquanto suggestiva, ma risolvibile pure con il noto brocardo "ad impossibilia nemo tenetur", il Tribunale orobico ha fornito acuta ed interessante risposta, rilevando come la prova idraulica è ammissibile e la visita interna possa essere effettuata con sonde o apparecchiature similari, sebbene la disciplina specifica contemplata per dette prove dagli artt. 62 e 63 R.D. cit. sembra riferirsi a recipienti ed "impianti" di una certa consistenza tali da non richiedere queste sofisticate indagini all'epoca non conosciute, sicché questa deduzione, che, tuttavia, assumeva un valore additivo e non era da sola decisiva, risulta superabile, onde finisce con il corroborare l'interpretazione del giudice di merito o, al massimo, ha un significato neutro.
Differente discorso deve essere svolto in ordine alla sussistenza dell'obbligo di denuncia, che, nella fattispecie, è stato rinvenuto nell'art. 46 primo comma lett. c) R.D. cit., giacché appare del tutto insufficiente affermare che "allo stato non (è) stata fornita documentazione alcuna al fine di stabilire l'entità e la natura dell'intervento eseguito sull'impianto sequestrato nel corso del 1999, ragion per cui.. non può escludersi che l'intervento rientri tra quelli passibili di denuncia".
Infatti, se è esatto che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto sequestri, non è configurabile una plena cognitio del Tribunale del riesame al quale è conferita esclusivamente la competenza a verificare la legittimità del vincolo ed il permanere degli obiettivi endoprocessuali della misura e che il giudice del riesame deve controllare semplicemente se il reato ipotizzato sia astrattamente configurabile in relazione agli elementi processuali già acquisiti (Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi rv. 206657), giacché proprio la natura del sequestro, determina la necessità che qualche elemento della fattispecie criminosa, in astratto configurabile, venga meglio vagliato alla luce di ulteriori indagini preliminari tali da escludere ogni dubbio sulla concreta sussistenza del reato (cfr. Cass. sez. III c.c. 9 novembre 1999, Caruso dep. 24 febbraio 2000 ancora in corso di massimazione cui adde Cass. sez. III c.c. 18 gennaio 2000, Di Bisceglie fra tante), è necessaria soprattutto nel sequestro preventivo dimostrare, almeno, la probabilità della sussistenza del reato.
Peraltro, con valore assorbente, detto vizio processuale non è stato denunciato in ricorso ne' è rilevabile di ufficio, in quanto i ricorrenti si sono limitati ad una considerazione in fatto circa la natura di intervento di manutenzione da attribuire a quello effettuato nel 1999 dalla ditta SIAD, mentre non risulta neppure inviata la denuncia per la messa in esercizio (art. 46 lett. a) R.D. cit.), il cui adempimento doveva essere dimostrato dagli indagati. Ed invero occorre ribadire che in materia in senso lato ambientale ed in quella di prevenzione degli infortuni sul lavoro tutti i reati che impongono obblighi di informazione finalizzati al controllo hanno natura permanente, sicché incombe ai vari soggetti cui è deputato l'adempimento prescritto vigilare ed accertare se è stata effettuata la comunicazione richiesta, giacché, rispetto agli interessi protetti non è senza rilievo il tardivo adempimento, in quanto il termine stabilito, anche con riguardo ad un'attività da compiere come nella fattispecie ("prima che l'apparecchio sia riattivato"), concerne solo l'indicazione del momento entro cui adempiere per poter eseguire tempestivamente le verifiche ed i controlli, ma non esclude ed anzi postula una tardiva informazione, che consenta di effettuare anche in ritardo dette attività (cfr. Cass. sez. III 13 aprile 1996 n. 3589, Sacerdote rv 205781 cui adde Cass. sez. III 30 dicembre 1996, n. 11298, Antonacci ed altro rv. 207033 con specifico riferimento all'obbligo di informazione del direttore sanitario e di quello generale anche se in carica in epoca posteriore alla scadenza dell'adempimento).
Le superiori affermazioni rispondono con argomentazioni similari, utilizzate dal Tribunale orobico, all'ultima censura circa la natura del reato di cui agli artt. 46 e 112 R.D. cit. e la responsabilità degli odierni ricorrenti, dovendosi soltanto rilevare la funzione di garanzia della complessiva correttezza amministrativa propria del direttore generale cui incombe la legale rappresentanza dell'ente nei rapporti esterni (Cass. sez. un. 22 ottobre 1996 n. 16, Di Francesco rv. 205620 e Cass. sez. IV 14 settembre 1996, Rossettini rv. 206263) e, quindi, l'obbligo di denuncia, e quella di controllo interno delle attività demandata al direttore sanitario (cfr. anche Cass. sez. III 1 luglio 1998 n. 7570, Stuppia rv. 211336), mentre, attesa la posizione di garanzia assunta all'interno dell'azienda ospedaliera dal responsabile del settore risorse tecnologiche, a questi incombe l'onere di informare i vertici ed, in presenza di una delega valida potrebbe essere ritenuto responsabile dei reati c.d. formali. Peraltro si tratta di questioni che dovranno essere approfondite in sede di cognizione e non in detta fase incidentale, mentre le omissioni già commesse hanno consentito la gestione di un impianto poco sicuro secondo gli accertamenti riferiti nell'impugnata ordinanza e, quindi, anche qualora non fosse applicabile il R.D. n.824 del 1927, privo dei requisiti richiesti dall'art. 241 d.P.R. n.547 del 1955 mantenuti fermi dall'art. 98 del d.lvo n. 626 del 1994 e dalla successiva normativa di prevenzione degli infortuni sul lavoro, sicché la misura cautelare reale trova ulteriore conforto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, camera di consiglio, il 25 ottobre 2000. Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2000