0 0479 /02 Reg. Gen. N. 14200/99 + 17686789 15.07.2001 REPUBBL LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE 2a CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Слои 1117 PresidenteDott. Franco PONTORIERI Ref.156 Dott. Antonino ELEFANTE Consigliere rel. Dott. Roberto TRIOLA Consigliere CORTE SUPREMACCASSAZIONE UFFICIO COPIE Dott. Giovanni SETTIMJ Consigliere Richiesta copia studio IL SOLE 24 ORE dal Sig. Dott. Umberto GOLDONI Consigliere зло per diritti 17 GEN. 2002 ha pronunciato la seguente IL CANCELLIERE SENTENZA Sui ricorsi iscritti al n. 14200/99 + 17686/99 Oggetto: Violazione delle Ricorso n. 14200/99 proposto da distanze tra edifici. ON VA, elettivamente domiciliato in Roma, Via Nomentana n. 263, presso lo studio dell'Avv. Alberto Gua- €1.55 1.3000 dagno che lo rappresenta e difende come da procura in calce CANCELLERIA al ricorso. RICORRENTE DF023528 contro 3600 AV IO, elettivamente domiciliato in Roma, CANCELLERIA Via Marcello Prestinari n. 13, presso lo studio dell'Avv. Fran- cesco Lombardi Comite che unitamente all'Avv. Giuseppe Cal- DF023529 1195/01 1 zone lo rappresenta e difende come da procura a margine del controricorso. CONTRORICORRENTE E RICORRENTE INCIDENTALE Ricorso n. 17686/99 proposto da AV IO, elettivamente domiciliato in Roma, Via Marcello Prestinari n. 13, presso lo studio dell'Avv. Fran- cesco Lombardi Comite che unitamente all'Avv. Giuseppe Cal- zone lo rappresenta e difende come da procura a margine del controricorso. RICORRENTE INCIDENTALE

contro

ON VA. INTIMATO per la cassazione della sentenza del Tribunale di Firenze n. 1475/98 del 29.04.1998 / 29.05.1998. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13.07.2001 dal Cons. Dott. Antonino Elefante. Sentiti gli Avv.ti Alberto Guadagno e Francesco Lombardi Pl Comite. Udito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Aurelio Golia che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 2 Con sentenza n. 1475/98 del 29.04.1998 / 29.05.1998, il Tribunale di Firenze rigettava l'appello principale di AN LL e quello incidentale di AR TT contro la sentenza del Pretore di quella città che aveva condannato il LL a rimuovere la tettoia costruita sul suo terreno (Via Baccio da Montelupo) a distanza inferiore a quella legale dalla proprietà del TT, ed aveva, altresì, condannato quest' ultimo a rimuovere a sua volta la canna fumaria del vecchio impianto di verniciatura e a chiudere in modo stabile la presa d'aria di tale impianto. Quanto all'appello principale del LL, osservava il Tribu- nale che: a) il c.t.u. aveva accertato che la tettoia si trovava alla distanza di circa 20 cm. dal muro di proprietà del confi- nante TT, sicché era da escludere l'ipotesi di costru- zione in aderenza con conseguente conferma della violazione della distanza legale (metri tre), ex art. 873 c.c.; b) la domanda di demolizione di tale tettoia era stata proposta con l'originaria citazione e ribadita in prosieguo, donde l'inconfigurabilità di pronuncia sul punto resa in contrasto con il disposto dell'art. 112 c.p.c.; c) la domanda di arretramento dell'impianto di car- H rozzeria e verniciatura, anche se vi era stata omessa deliba- zione, era comunque da respingere poiché tale impianto ri- sultava documentalmente esistente dal 1968, per cui, in as- senza di prova di atti interruttivi, andava riconosciuto l'avve- 3 nuto acquisto per usucapione del diritto all'atto della proposi- zione della riconvenzionale (30 gennaio 1991). In ordine all'appello incidentale del TT osservava il Tribunale, per quel che ancora interessa, che: a) la canna fu- maria del vecchio impianto di verniciatura, come accertato dal perito d'ufficio (con supplemento del 18.10.1992), “è tuttora esistente” e che "la presa d'aria è tuttora efficiente anche se usata solo saltuariamente”; b) la verificata distanza di tale canna fumaria dall'edificio del vicino di 0,33 metri "collide col disposto dell'art. 889, comma 2°, c.c.” (distanza di almeno un metro dal confine), e "l'emissione certa, seppur saltuaria di esalazioni nocive, risulta completamente illegittima senza che possa invocarsi acquisto per usucapione trattandosi di un comportamento illecito periodicamente attuato né opporsi di- fetto di prova sull'aspetto della nocività per documentale smentita in atti (cfr. relazione USL 10/C di Firenze del 16 giu- gno 1992)". Avverso tale sentenza ricorre per cassazione il TT, deducendo due motivi di annullamento. Resiste con controricorso il LL che propone a sua volta ricorso incidentale in base a due motivi. MOTIVI DELLA DECISIONE 4 A) Preliminarmente va disposta la riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., dei ricorsi (principale e incidentale) in quanto pro- posti contro la stessa sentenza. 1) Col primo motivo il ricorrente principale TT dedu- ce violazione e falsa applicazione di norme di diritto (ex art. 360 n. 3 c.p.c.), in particolare del combinato disposto degli artt. 1158 1061 c.c., per non aver il Tribunale riconosciuto l' acquisto per usucapione del diritto di servitù, e cioè del diritto a mantenere la canna fumaria a distanza inferiore a quella le- gale. Sostiene il ricorrente che tale canna fumaria, posta ad una distanza di mt. 0,33 dalla proprietà LL e quindi a distanza inferiore da quella prevista dall'art. 889, comma 2°, c.c., è stata costruita e posta in opera, in muratura, congiuntamente alla camera della carrozzeria, come risulta anche dalla nota di trascrizione della Conservatoria dei Registri Immobiliari di Fi- renze dell'atto rogato dal notaio Lapi in data 1968. Il Tribunale, partendo dall'erroneo presupposto della noci- vità delle esalazioni, ha asserito che non poteva invocarsi ac- quisto per usucapione, trattandosi di un comportamento ille- cito periodicamente attuato. Tale affermazione del Tribunale non può essere condivisa perché la canna fumaria non è af- fatto "un comportamento illegittimo periodicamente attuato", bensì un'opera in muratura permanente e visibile, in ordine 5 alla quale il TT ha acquistato per usucapione il diritto di servitù a mantenerla a distanza inferiore a quella legale, poiché il relativo possesso si è protratto in maniera continua- tiva per oltre venti anni, senza che da parte del LL siano stati posti in essere atti interruttivi. Dinanzi alle esalazioni provenienti da tale canna fumaria, il giudice, una volta ritenuto che esse erano nocive, avrebbe potuto tutt'al più inibire o limitare l'utilizzazione di detta can- na in maniera tale da eliminare le esalazioni stesse, ma non certo ordinare la sua totale demolizione.

1.1. Il motivo merita accoglimento per quanto di ragione, in base alle seguenti considerazioni.

1.2. Va innanzitutto disatteso l'assunto del controricorrente e ricorrente incidentale LL secondo cui il TT non avrebbe proposto in primo grado alcuna domanda di accerta- mento giudiziale della pretesa usucapione che, pertanto, non poteva essere proposta per la prima volta in sede di appello davanti al Tribunale per il divieto di domande nuove ai sensi dell'art. 345 c.p.c.. M Dall'esame degli atti (consentito trattandosi di denuncia di un error in procedendo) risulta (v. verbali delle udienze di pri- mo grado e conclusionale) che il TT, per contrastare la richiesta del LL di arretramento dell'intero impianto di carrozzeria e verniciatura, aveva eccepito davanti al Pretore 6 che tale impianto, comprensivo anche della canna fumaria, si trovava in loco da moltissimi anni (oltre venti) a distanza infe- riore a quella legale, riproponendo la questione dell'eccezione di usucapione davanti al Tribunale in seguito alla doglianza del LL di omesso esame da parte del Pretore della sud- detta domanda di arretramento dell'intero impianto.

1.3. Il Tribunale, dopo aver affermato che la distanza della canna fumaria dall'edificio del LL di mt. 0,33 veniva a col- lidere col disposto dell'art. 889, 2° comma, c.c. (escludendo così l'applicazione dell'art. 890 c.c., cui ha fatto riferimento il LL in controricorso senza però proporre sul punto ricorso incidentale, onde si è formato giudicato interno sull' applica- zione nel caso specifico dell'art. 889 c.c.), ha ritenuto di dover disporre la demolizione di tale canna fumaria in base al rilievo che l'emissione certa, seppur saltuaria di esalazioni nocive, ri- sultava del tutto illegittima, senza che potesse invocarsi ac- quisto per usucapione trattandosi di un comportamento ille- cito periodicamente attuato. M Ma così argomentando il Tribunale non ha tenuto conto che l'art. 889 c.c., nel prescrivere l'osservanza di una distanza mi- nima dal confine nella costruzione di determinate opere, ha carattere dispositivo, con la conseguente liceità della costitu- zione di una servitù (acquistabile per usucapione) avente come contenuto la non osservanza della distanza legale. 7 1.4. Inoltre il Tribunale non ha considerato che, in base al combinato disposto degli artt. 1158 e 1061 c.c., che prevedono l'acquisto per usucapione del diritto di proprietà dei beni im- mobili e degli altri diritti reali di godimento sui medesimi beni, escludendo tale modo di acquisto solo per le servitù non appa- renti, è possibile invocare l'acquisto per usucapione del diritto di servitù a mantenere una canna fumaria a distanza inferiore a quella legale;
né ha tenuto conto che una canna fumaria va considerata come manufatto autonomo, suscettibile di sva- riate utilizzazioni, e che, in presenza di esalazioni nocive da essa provenienti, vanno adottati gli opportuni rimedi cautelari e inibitori, senza che si debba necessariamente disporre la totale demolizione della costruzione. Al riguardo giova sottolineare che erroneamente il Tribunale ha giustificato la demolizione in base all'emissione, sia pure saltuaria, di esalazioni nocive provenienti dalla canna fuma- ria, la quale invece è da valutare come un manufatto autono- mo, la cui utilizzazione come condotto dei prodotti della com- bustione dell'impianto costituisce una delle possibili sue uti- lizzazioni, onde la ritenuta illegittimità delle esalazioni non avrebbe potuto mai assumere l'automatico significato della necessaria demolizione della canna stessa.

1.5. Ed, invero, non può non stigmatizzarsi come il Tribu- nale, senza effettuare alcuna distinzione tra canna fumaria : 8 come costruzione e utilizzazione della stessa, ha finito per confondere l'una e l'altra situazione, ingiustamente escluden- do l'acquisto per usucapione del diritto a mantenere la co- struzione di tale canna fumaria a distanza inferiore a quella legale. Entro tali limiti deve, quindi, essere accolto il motivo di ri- corso, nel senso che il giudice del rinvio dovrà riesaminare, alla luce dei suesposti principi, la ricorrenza in concreto dei presupposti dell'invocata usucapione, vale a dire l'esistenza di un possesso continuato per venti anni, senza che siano inter- venuti atti interruttivi, utile all'acquisto del diritto di servitù a mantenere la canna fumaria come costruzione a distanza infe- riore a quella legale, con salvezza di ogni decisione in ordine alla inibitoria delle riscontrate esalazioni.

2. Col secondo motivo il ricorrente principale deduce omes- sa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.) per aver il Tri- bunale ritenuto la nocività delle esalazioni in base unicamente alla relazione della USL 10/C di Firenze del 16.6.1992, senza considerare la relazione del c.t.u. ing. Barducci (relativa ad altra causa), regolarmente prodotta in giudizio, nella quale si evidenziava che, anche ai tempi in cui la canna fumaria era utilizzata per l'impianto di verniciatura, le esalazioni conse- guenti alla nebulizzazione non erano risultate né nocive né 9 moleste. Inoltre il Tribunale non ha considerato che la canna fumaria era da tempo utilizzata solo per ricambio d'aria e non per verniciatura e che la USL, nonostante gli accertamenti ef- fettuati, non aveva mai elevato contravvenzione a carico della ditta conduttrice dell'impianto.

2.1. Il motivo è infondato perché il complesso della doglian- za impinge diffusamente ed intensamente nel merito della controversia ed imporrebbe a questa Corte di legittimità, ove ne volesse solo sommariamente sondare la fondatezza, una cognizione analitica e penetrante dei "fatti" di causa e delle allegazioni probatorie acquisite agli atti del processo. Al riguardo non può non osservarsi che l'accertamento della pericolosità e nocività delle esalazioni provenienti dalla canna fumaria afferisce tutto e solo al merito della controversia, nel senso che l'accertamento medesimo è riservato alla cognizione del giudice di merito ed è insindacabile in cassazione quando è sorretto, come nel caso specifico, da motivazione immune da vizi logici e giuridici. Nel resto col motivo si tende a dare prevalenza, ai fini dell' accertamento suddetto, e peraltro sulla base di considerazioni ipotetiche, ad elementi ulteriori rispetto a quelli invece esami- nati e valutati dal Tribunale, e che quindi devono da questo ritenersi implicitamente considerati non decisivi. La censura, pertanto, concreta una soggettiva valutazione dei fatti, diversa 10 da quella adottata dal giudice di merito, la quale, in quanto corretta logicamente e giuridicamente, è insuscettibile di sin- dacato in sede di legittimità essendo il giudice di merito libero, solo che ne dia adeguata giustificazione, d'individuare gli ele- menti che esso ritiene decisivi della controversia a preferenza di altri. B. I) Col primo motivo il ricorrente incidentale LL dedu- ce omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.), violazione e falsa appli- cazione dei principi sulla valutazione delle prove (art. 116 c.p.c.), nonché degli artt. 873 e ss. c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.), per aver il Tribunale erroneamente, da un lato, esclusa la na- tura della costruzione in aderenza della tettoia, e dall'altro, ritenuto che sussisteva la violazione dell'art. 873 c.c.. Assume il ricorrente che il c.t.u. aveva rilevato che la tettoia era stata costruita in aderenza, mentre il Pretore con argo- mentazioni contraddittorie aveva ritenuto che essa era stata realizzata a distanza di cm. 20 dalla proprietà del TT, senza considerare che tale distanza nella relazione peritale ri- guardava la “costruzione” e non la tettoia. Il Tribunale non aveva colto tale contraddizione ed aveva considerato unica- mente la valutazione del Pretore, la quale non poteva da sola essere determinante ai fini della decisione, trascurando ogni altro elemento probatorio. 11 I.

1. Il motivo è infondato nella prima parte perché il Tribu- nale ha affermato la distanza della tettoia di circa 20 cm. dal muro di proprietà del TT (escludendo quindi l'invocata aderenza) proprio in base alle risultanze della perizia d'ufficio. Con la doglianza si tende suggerire una lettura di tale perizia diversa da quella alla quale è pervenuto il Tribunale, addu- cendo quale omesso esame, una differente valutazione degli stessi elementi considerati dal Tribunale e proponendo una diversa valutazione sulla base di soggettive considerazioni de- sumibili dagli stessi dati fattuali: si tratta pertanto di doglian- za che investe l'accertamento del fatto che, in quanto corret- tamente eseguito dal giudice di merito, è insuscettibile di sin- dacato in sede di legittimità. I.

2. Il motivo è poi inammissibile nell'ultima parte perché generico in quanto non indica quali decisivi elementi probatori sarebbero stati trascurati dal Tribunale. II. Col secondo motivo il ricorrente incidentale LL, de- ducendo omessa motivazione su un punto decisivo (art. 360 n. 5 c.p.c.), violazione e falsa applicazione dei principi sulla va- lutazione delle prove (art. 116 c.p.c.), nonché dell'art. 112 c.p.c. e inoltre dell'art. 216 del RD 27.7.1934 n. 1265, censura l'impugnata sentenza laddove ha ritenuto che "la domanda di arretramento dell'impianto di carrozzeria e verniciatura, sep- pure omessa quanto a delibazione, andava respinta, docu- 12 mentata essendone l'esistenza dal 1968 e, quindi, in difetto di prova di atti interruttivi, l'avvenuto acquisto per usucapione del diritto all'atto della proposizione della domanda riconven- zionale (30 gennaio 1991)." Sostiene il ricorrente che il Tribunale avrebbe violato l'art. 112 c.p.c., essendo l'eccezione in senso proprio sull' usuca- pione e sulla non provata esistenza di atti interruttivi riservata alla iniziativa di parte e non rilevabile d'ufficio. Inoltre la domanda di arretramento riguardava il "nuovo" impianto di autocarrozzeria e verniciatura, realizzato nel 1990 dal TT, provenendo i depositi di polvere inquinanti da tale impianto, come il LL aveva chiesto di provare e come risultava documentato dalla relazione dell'USL 10/C di Firenze del 16.6.1992. Infine l'impugnata sentenza non ha considerato che le car- rozzerie sono annoverate tra le industrie insalubri di prima categoria, da tenersi lontane dalle abitazioni secondo la pre- scrizione contenuta nell'art. 216 del R.D. n. 1265/1934. II.

1. Il motivo è infondato sotto tutti i profili. лы Va innanzitutto osservato che non sussiste la dedotta viola- zione dell'art. 112 c.p.c. poiché, come già detto, la questione dell'usucapione è stata dedotta dal TT per contrastare la domanda di arretramento dell'impianto, mentre la ricorren- za dei relativi presupposti, cioè l'esistenza di un possesso con- 13 tinuato per venti anni, senza interruzione, costituisce apprez- zamento di fatto incensurabile in cassazione se congruamente motivato. II.

2. Va poi rilevato che l'abbattimento e l'arretramento dell' impianto afferisce unicamente alla violazione delle distanze le- gali e non alla nocività delle esalazioni, giustificatrici di prov- vedimenti di altra natura. Tale abbattimento e arretramento è stato escluso, con congrua motivazione, in base all'accertato acquisto per usucapione del diritto a mantenere l'impianto a distanza inferiore a quella legale. L'assunto che si tratterebbe di un “nuovo” impianto realizzato nel 1990, diverso da quello accertato esistente fin dal 1968, costituisce mera prospetta- zione soggettiva contraddetta dalle risultanze processuali. II.

3. Del tutto inconferente è il richiamo all'art. 216 del R.D. n. 1215/1934, riguardando tale normativa la sanità e l'igiene pubblica, ma non certo i rapporti di vicinato tra privati. C) In conclusione, in base alle considerazioni svolte, la Corte accoglie per quanto di ragione il primo motivo e rigetta il secondo motivo del ricorso principale e il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto e rin- via la causa per nuovo esame alla Corte di Appello di Firenze, che si atterrà ai suesposti principi e provvederà anche in or- dine alle spese del giudizio di cassazione, facendone questa Corte espressa rimessione (art. 385, ult. cpv., c.p.c.). 14

P. Q. M.

La Corte riunisce i ricorsi;
accoglie per quanto di ragione il primo motivo;
rigetta il secondo motivo del ricorso principale e il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa per nuovo esame alla Corte di Appello di Firenze, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2^ Se- zione Civile, il 13 luglio 2001. IL CONSIGLIERE ESTENSORE If PRESIDENTE Antains Slpute franco Teutowas IL CANCELLITECT Francesco Catania 109T129,11 DEPOSITATO IN CANCELLERIA SITATO "NET1/200) 456T 41,32 Francesc Gala TOT. 170,43 AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 Registrato in data 260 2002 Serie 4 alp17709 veracite €170,43 (euro CENTOSETTANTA 143 F. Arec Servic 15