Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Luciano Di Noto Presidente del 25/11/1999

1. Dott. Oreste Ciampa Consigliere SENTENZA

2. Dott. Giovanni de Roberto Consigliere N.3873

3. Dott. Ilario Martella Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Arturo Cortese Consigliere N.24404/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da TO IO e AS TO, avverso l'ordinanza 26 aprile 1999 del Tribunale di Brindisi. Visti gli atti, l'ordinanza denunciata ed i ricorsi. Udita nell'udienza in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. de Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Vincenzo Galgano, che ha chiesto il rigetto di tutti i motivi di ricorso ad eccezione di quello avente ad oggetto l'estinzione della misura per il reato di cui all'art. 416-bis c.p. in ordine al quale sono decorsi i termini di custodia cautelare, con annullamento sul punto dell'ordinanza impugnata.
Udito il difensore, avvocatessa Francesca Conte, per entrambi i ricorrenti.
FATTO E DIRITTO

1. La Seconda Sezione penale del Tribunale di Brindisi, premesso che nei confronti di numerosi imputati era stata dichiarata estinta la misura cautelare della custodia in carcere per l'inosservanza dei termini previsti dall'art. 309, comma 5, c.p.p., adottava, su richiesta del Pubblico ministero, la medesima misura della custodia in carcere nei confronti, fra gli altri, di TO IO e AS TO, in ordine ai reati di cui agli artt. 416-bis c.p., 73 e 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, richiamando gli indizi e le esigenze cautelari indicate nell'originario provvedimento applicativo della misura, non smentiti dall'istruttoria dibattimentale nel frattempo espletata. Un assetto su cui si sarebbe formato il giudicato cautelare a seguito della conferma in sede di riesame dell'ordinanza applicativa, senza che il giudice del dibattimento avesse ritenuto di revocare la misura.

2. Hanno proposto ricorso per saltum in cassazione il TO ed il AS, articolando sei ordini di motivi.

2.1. Con il primo si deduce violazione degli artt. 279 e 291 c.p.p., 91 norme att., in relazione all'art. 25 della Costituzione. Assumono i ricorrenti che la misura cautelare non sarebbe stata adottata dal Giudice procedente, la Prima Sezione del Tribunale di Brindisi, ma da altra Sezione dello stesso Tribunale. Donde l'abnormità del provvedimento adesso impugnato.
La censura è fondata pure se diverse sono le conseguenze che discendono dal vizio denunciato.
Risulta dagli atti che i giudici della Prima Sezione penale del Tribunale di Brindisi, componenti dell'organo funzionalmente competente a decidere sulla richiesta di applicazione della misura, in quanto avanti ad esso era in corso il dibattimento, anziché delibare la richiesta, ritennero di presentare domanda di astensione adducendo la ricorrenza dell'ipotesi prevista dall'art. 36, lettera h, c.p.p. Da tale "abnorme" richiesta di astensione, accolta dal
Presidente del Tribunale di Brindisi con provvedimento del 23 aprile 1999, è scaturita l'assegnazione alla Seconda Sezione penale dello stesso Tribunale del compito di decidere sulla richiesta di applicazione della misura cautelare.
Sul punto questa stessa Sezione ha avuto già occasione di rilevare che il giudice competente per l'applicazione della misura, una volta iniziata la fase dibattimentale, è, come testualmente disposto dall'art. 279 c.p.p., il "giudice che procede", intesa questa espressione non nel senso generico dell'organo competente alla celebrazione del processo, ma in quello pregnante del collegio specificamente investito del processo medesimo. E ciò sulla base di argomenti letterali e di ordine sistematico. In primo luogo, l'art.302 c.p.p. esclude la necessità dell'interrogatorio di garanzia per la fase dibattimentale;
tale esclusione può dirsi logica e adeguata all'art. 24 della Costituzione, in tanto in quanto siano proprio coloro che conoscono del merito a valutare i presupposti per l'applicazione della misura e siano gli stessi giudici - dinanzi ai quali il soggetto privato della libertà può naturalmente ed immediatamente interloquire - a valutare le difese dell'imputato ai fini di una eventuale revoca.
Per sostenere una diversa tesi,, si è aggiunto, e qui si introduce un argomento a contrario, si dovrebbe immaginare la precostituzione, almeno a livello tabellare, di un collegio abilitato a valutare le richieste relative alla libertà personale avanzate dal pubblico ministero nel corso del dibattimento, dovendosi altrimenti ammettere la legittimità di un sistema che, in palese contrasto col principio del giudice naturale sulla cui formazione non possono incidere valutazioni discrezionali, consenta che un soggetto giudicante sia insediato volta a volta, dopo la domanda e per motivi di opportunità, come nel caso di specie è appunto avvenuto. Il vizio rilevato è, dunque, quello della incompetenza funzionale dell'organo che ha emesso il provvedimento. Ma tale vizio, nonostante la nullità che ne consegue, comporta la provvisoria ultrattività dell'ordinanza, cui dovrebbe seguire la trasmissione degli atti al giudice competente da parte della Corte di cassazione investita del ricorso per saltum (Sez. un., 1^ agosto 1994, De Lorenzo), se alla Corte stessa non fosse stato devoluto il controllo della idoneità della motivazione in ordine alla gravità degli indizi (Sez. VI, 7 luglio 1998, Morabito;
analogamente Sez. VI, 7 luglio 1998, Palamara).
Ne deriva che se le altre censure dovessero ritenersi infondate ne conseguirebbe l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata con trasmissione degli atti alla Prima Sezione del Tribunale di Brindisi.

2.2. Con un secondo motivo si lamenta, poi, violazione dell'art. 51, comma 3-bis e comma 3-ter c.p.p. per essere stata la misura richiesta dal Pubblico ministero presso il Tribunale di Brindisi non provvedendo ad allegare 11 atto di designazione in deroga. A parte ogni questione concernente le conseguenze del vizio derivante dalla mancanza della designazione in deroga, poiché tale designazione risulterebbe rilasciata per il dibattimento, può qui ripetersi che nei procedimenti relativi a reati previsti dall'art.51, comma 3-bis, c.p.p., una norma che attribuisce, fra l'altro,
l'esercizio delle relative funzioni nel procedimento di primo grado all'ufficio del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente, ove tale prescrizione venga derogata alla stregua del comma 3-ter dello stesso articolo, a norma del quale, se ne fa richiesta il procuratore distrettuale, il procuratore generale della corte di appello può, per giustificati motivi, disporre che le funzioni di pubblico ministero per il dibattimento siano esercitate da un magistrato designato dal procuratore della Repubblica presso il giudice competente, tale designazione non può restare circoscritta al dibattimento, ma deve comportare l'investitura delle funzioni anche in relazione a quelle procedure che - quali incidenti della fase dibattimentale - scaturiscono dal dibattimento stesso. Tra tali funzioni va annoverato l'esercizio dei poteri di impugnativa delle ordinanze emesse nel corso del dibattimento e la conseguente partecipazione al giudizio incidentale, quando il detto giudizio derivi da un provvedimento adottato in quella sede (Sez. VI, 15 febbraio 1995, Leale). Un principio da cui sembrerebbe scaturire, a fortiori, il potere del Pubblico ministero designato in deroga di richiedere l'applicazione della misura custodiale.
Con un quarto, assorbente motivo si contesta la mancata trasmissione al Tribunale degli atti posti a base della misura, e la conseguente violazione dell'art. 291 c.p.p., in relazione all'art. 292 dello stesso codice.
La censura è fondata, con la conseguenza che, pur in presenza del vizio derivante dalla costituzione di un organo ad hoc, risultando una patologia del provvedimento che va oltre l'incompetenza funzionale, l'unico epilogo percorribile è l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.
Risulta infatti dallo stesso provvedimento denunciato che il Pubblico ministero richiese la misura cautelare nei confronti degli attuali ricorrenti "in forza degli elementi indicati nell'originaria ordinanza custodiale", puntualmente condivisa dal giudice a quo, il quale non ha mancato neppure di precisare come sia sui gravi indizi di colpevolezza sia sulle esigenze cautelari se sia "formato il giudicato cautelare a seguito della conferma da parte del giudice del riesame o della cassazione dell'ordinanza del GIP applicativa della misura cautelare", così trascurando come, in conseguenza della caducazione del titolo originario, la misura precedentemente disposta era da ritenere tamquam non esset. Un vizio, quello ora ricordato in grado di rendere solo apparente la motivazione dell'ora denunciato provvedimento impositivo, assoggettato, come tale, al regime di cui all'art. 125 c.p.p. e non certo a quello di cui all'art. 606, lett. e, dello stesso codice;
tanto più che gli imputati impugnando direttamente in cassazione l'ordinanza impositiva hanno perseguito l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza stessa. Una patologia che, a ben vedere, deriva proprio dall'omessa trasmissione al Tribunale degli specifici atti posti a fondamento della misura e, quindi dalla violazione degli artt. 291, comma 1, e 293, comma 3, c.p.p. da cui consegue l'annullamento senza rinvio del provvedimento denunciato e l'immediata liberazione dei ricorrenti se non detenuti per altra causa, in esso assorbite le ulteriori censure. La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata senza rinvio. Manda alla Cancelleria per l'immediata comunicazione al Procuratore Generale in Sede per i provvedimenti di cui all'art. 626 c.p.p. Così deciso in Roma, il 25 novembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 1999