Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 19/01/2015
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 158
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASA Filippo - Consigliere - N. 40996/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UE MP N. IL 11/11/1976;
avverso l'ordinanza n. 6032/2013 GIP TRIBUNALE di MILANO, del 09/08/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

sentite le conclusioni del PG Dott. CANEVELLI Paolo che ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 9 agosto 2014 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano dichiarava inammissibili le istanze presentate dagli indagati RI IE e ET LV, volte ad ottenere la sostituzione del giudice per le indagini preliminari (Dott. Ghinetti) dopo la sentenza pronunziata dalla Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione (n. 28006 del 26 marzo 2014) che aveva annullato senza rinvio, per difetto di previa instaurazione del contraddittorio, il provvedimento con il quale la Corte d'appello di Milano aveva dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione.
Rigettava la domanda formulata subordinatamente all'accoglimento della prima, di declaratoria di inefficacia della misura cautelare personale in corso nei confronti di entrambi gli imputati, nel frattempo condannati con sentenza emessa il 28 gennaio 2014 all'esito di giudizio abbreviato.

2.11 giudice per le indagini preliminari osservava, sulla base di due pronunzie delle Sezioni Unite di questa Corte (n. 23122 del 2011 e n. 6925 del 12 maggio 1995) che la sentenza emessa dal giudice ricusato non è affetta da alcuna invalidità se la ricusazione è dichiarata inammissibile o infondata dall'organo competente ai sensi dell'art. 40 c.p.p.. Sottolineava, inoltre, che, quand'anche si ritenesse configurabile, nel caso di specie, una nullità ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a), la stessa avrebbe dovuto essere fatta valere mediante l'impugnazione della sentenza emessa dal giudice ricusato, sentenza che, al momento, esplica la sua efficacia in assenza di qualsiasi pronunzia sul merito della ricusazione.
Rilevava, da ultimo, che il "deposito" (rectius la pronuncia) della sentenza di condanna determinava il decorso dell'ulteriore termine di fase, ad oggi non spirato.

3. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, RI AM, il quale lamenta violazione ed erronea applicazione dell'art. 43 c.p.p.. Rilevava che l'istanza difensiva ex art. 43 c.p.p. si fondava sull'efficacia interinale - in pendenza del termine d'impugnazione della sentenza, emessa dal giudice dell'udienza preliminare il 28 gennaio 2014, all'esito di giudizio abbreviato, la cui motivazione era stata depositata il 7 luglio 2014 e il cui avviso di deposito era stato notificato al difensore il 14 luglio 2014 - dell'annullamento senza rinvio dell'ordinanza della Corte d'appello di Milano, disposto dalla Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione il 26 marzo 2014. Tale annullamento, pur non potendo valere come provvedimento decisorio sul merito della dichiarazione di ricusazione, rendeva nulla e, quindi, priva di effetti l'ordinanza della Corte d'appello che aveva respinto l'istanza di ricusazione che, pertanto, non legittimava il giudice ricusato a pronunciare sentenza. Ad avviso del ricorrente, si verte, pertanto, in un'ipotesi di difetto di capacità del giudice che determina una nulla di carattere generale e assoluto ai sensi del combinato disposto dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a) e art. 179 c.p.p. ed è rilevabile in ogni stato e grado del procedimento.
Osserva che il sistema processuale prevede la conservazione degli atti compiuti anteriormente al provvedimento che accoglie la dichiarazione di ricusazione (o di astensione) e che la locuzione "atti"del procedimento, contenuta nell'art. 42 c.p.p., comma 2, non comprende la sentenza.
La decisione della Sesta Sezione Penale di questa Corte determinava, in pendenza del termine d'impugnazione della sentenza di primo grado, la necessità di un'immediata sostituzione del giudice dell'udienza preliminare per le decisioni interinali cautelari, quale, nella concreta fattispecie, quella concernente l'inefficacia della misura per decorso dei termini di fase. Gli stessi sono spirati, essendo decorsi nove mesi dall'inizio della custodia cautelare (10 ottobre 2012).
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso non è fondato.

1. La questione di diritto di cui è investito il Collegio concerne il potere del giudice, nei cui confronti sia stata avanzata dichiarazioni di ricusazione, dichiarata inammissibile dalla Corte d'appello con provvedimento successivamente annullato senza rinvio dalla Corte di Cassazione per motivi procedurali (nel caso di specie la violazione del contraddittorio per omessa comunicazione alla parte del parere formulato dal Procuratore generale), di decidere ugualmente il merito del processo con conseguenti riflessi sulla permanenza di efficacia della misura cautelare personale a suo tempo adottata.

2. L'art. 37 c.p.p., comma 2, dispone che "il giudice ricusato non può pronunciare ne' concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione".
È pacifico che la violazione del divieto istituito dell'art. 37 c.p.p., comma 2, non è accompagnata da alcuna sanzione espressa di nullità.
Il problema da affrontare è se una sanzione discenda in via sistematica dalla disciplina delle nullità di ordine generale o, comunque, da principi sovraordinati, e, posta la natura di detta nullità, se essa possa ritenersi dipendente dalla semplice violazione di detto divieto o sia, invece, condizionata all'accoglimento della dichiarazione di ricusazione e all'accertamento, dunque, della esistenza di una delle situazioni per la cui rimozione è prevista, ai sensi del comma 1 del medesimo art. 37, la dichiarazione di ricusazione.
Le norme sulla incompatibilità, astensione e ricusazione del giudice sono certamente funzionali al principio di imparzialità - terzietà della giurisdizione (Corte Cost, sent. n. 124 del 1992, n. 131 del 1996, n. 283 del 2000, n. 131 del 2006). La imparzialità è da intendersi connessa, sotto un profilo oggettivo, all'indipendenza esterna e interna garantita al giudice e comporta, sotto quello soggettivo, l'assenza di condizionamenti e pregiudizi. Essa implica, inoltre, la necessità che il giudice sia anche riconoscibile, e appaia dunque, come imparziale (Corte Cost, sent. n. 283 del 2000, n. 131 del 2006), Tale obiettiva apparenza rappresenta la pre-condizione di quella fiducia nella giustizia da cui dipende un ordinato vivere civile.
In coerenza con tali principi, le Sezioni Unite di questa Corte, con una decisione condivisa dal Collegio, hanno affermato che una invalidità per incapacità da carenza di potere dei provvedimenti decisoli assunti dal giudice ricusato non può che dipendere dall'accertamento dell'effettivo difetto dell'imparzialità, essenziale al giusto processo o al corretto esercizio del potere giurisdizionale )Sez. U., n. 23122 del 27/01/2011). Fare derivare, invece, la incapacità del giudice, e per conseguenza il necessario annullamento della sua decisione con rinvio ad altro giudice, dalla mera esistenza di una istanza di ricusazione avanzata dalla parte interessata, finirebbe per determinare invece un non giustificato sacrificio dell'ordinato svolgimento del processo e della sua ragionevole durata, oltre che l'irrazionale conseguenza che con la sua sola denunzia la parte incida sulla individuazione del giudice.
Sarebbe, infatti, rimessa alla iniziativa della parte interessata la permanenza della titolarità del giudizio in capo al giudice che ne è investito. Tale esito sarebbe non solo irragionevole, ma si porrebbe in contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge, dal quale la parte verrebbe o potrebbe chiedere di essere distolta.
In base al sistema processuale, invece, l'incapacità del giudice, nei cui confronti sia stata proposta dichiarazione di ricusazione poi accolta e che, ciò nonostante, abbia deciso la regiudicanda, dipende esclusivamente dalla accertata sua inidoneità al corretto esercizio della funzione giurisdizionale in relazione ad una specifico procedimento, e attiene perciò non all'attribuzione in astratto di potestà giurisdizionale, bensì ai modi e limiti del potere esercitabile in un determinato giudizio. Appurata la mancanza della precondizione dell'imparzialità e terzietà, fondante il legittimo esercizio del potere di giudicare, la pronunzia che definisce il giudizio eventualmente emessa dal giudice fondatamente ricusato è da considerare viziata dalla carenza in concreto del potere di decidere sulla regiudicanda.

3.1 principi sinora enunciati conservano la loro validità anche qualora, come nel caso di specie, il provvedimento della Corte d'Appello che dichiari inammissibile l'istanza di ricusazione sia annullato dalla Corte di Cassazione per vizi procedurali e, quindi, a seguito della rilevazione di un error che attiene allo svolgimento del procedimento e non all'erronea valutazione, da parte della Corte d'Appello, della concreta idoneità del giudice ricusato ad esercitare correttamente la funzione giurisdizionale in relazione ad uno specifico processo.
Nel caso in esame, la Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio il provvedimento con il quale la Corte d'Appello aveva dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di ricusazione per una ragione procedurale preliminare e assorbente, quale l'omessa rituale instaurazione del contraddittorio conseguente alla mancata comunicazione alla parte del parere formulato dal Procuratore generale sull'istanza stessa. Non si è, quindi, verificata alcuna valutazione in concreto della fondatezza della domanda circa l'assenza della precondizioni di terzietà e imparzialità del giudice, idonee a minare i principi fondamentali del giusto processo (art. 111 Cost.). Di conseguenza, come correttamente rilevato nel provvedimento impugnato, la mancata comprovata sussistenza dei presupposti per la ricusazione comporta la piena validità della sentenza di condanna pronunziata nei confronti di RI AM e la perdurante efficacia della misura a suo tempo adottata nei suoi confronti.

4. Per completezza è da osservare che, qualora, all'esito della decisione della Corte di Cassazione, conseguente al ricorso proposto dall'interessato avverso una nuova, eventuale decisione negativa della Corte d'Appello, emergesse una nullità rilevante ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. a), la stessa dovrebbe essere fatta valere mediante l'impugnazione della sentenza resa il 28 gennaio 2014 dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano nei cui confronti è stata proposta la ricusazione.

5. La questione riguardante l'ipotizzato decorso dei termini di fase dovrà essere prospettata al giudice competente ai sensi dell'art. 299 c.p.p.. 6. In conclusione, risultando infondato in tutte le sue articolazioni, il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali. La cancelleria dovrà provvedere all'adempimento prescritto dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2015