Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 14/11/2007
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. CULOT Dario - Consigliere - N. 1408
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 019494/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI ER, N. IL 28/07/1978;
KIVERIS ARTURAS, N. IL 11/03/1980;
avverso SENTENZA del 23/01/2007 CORTE ASSISE APPELLO di BARI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. VECCHIO MASSIMO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Esposito Vitaliano, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al delitto di omicidio tentato e per il rigetto del ricorso nel resto;

udito il difensore del ricorrente, avv. CASIERE Fernando Antonio il quale ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
Rileva:
1. - Con sentenza, deliberata il 23 gennaio 2007 e depositata 2 febbraio 2007, la Corte di assise di appello di Bari ha confermato, in parte de qua, la sentenza 24 febbraio 2006 del giudice della udienza preliminare di Lucera, il quale - ritenuto il vincolo della continuazione tra tutti i reati e il concorso delle circostanze attenuanti generiche (dichiarate equivalenti alle aggravanti) e della diminuente del rito abbreviato - aveva condannato alla pena della reclusione in anni venti, nonché alle pene accessorie conseguenti ex lege, IM ZE e RI UR, imputati, in concorso, del delitto di omicidio pluriaggravato in danno di AL AR, commesso in Torremaggiore nella notte tra il 11 e il 12 febbraio 2005 (con evento consumato in San Severo il 12 febbraio 2005 (capo sub A della rubrica); del delitto di omicidio tentato in danno di GI VY (capo sub B) e del delitto di rapina aggravata in danno del AL e del GI (capo sub C), reati commessi in Torremaggiore la notte del 12 febbraio 2005.
Sulla base delle dichiarazioni della parte offesa sopravvissuta (GI VY), della deposizione del teste oculare, NE Cornelia, delle ammissioni dello IM con chiamata in correità del RI, dei copiosi reperti ematici rilevati sugli indumenti sequestrati ai giudicabili e dei responsi resi dal consulente settore, in seguito alla indagine autoptica sul cadavere del AL, dal consulente medico legale, in ordine alle lesioni patite dal VY, la Corte territoriale ha accertato che gli imputati, in concorso tra loro, allo scopo di impossessarsi del denaro delle vittime e in seguito al rifiuto delle medesime di corrisponderlo, aggredirono con violenza il AL e il VY, mediante percosse, calci e colpi inferti con oggetti contundenti (frammenti di una sedia) e taglienti (schegge di vetro); provocarono alle vittime gravi lesioni in distretti vitali;
cagionarono la morte del AL, conseguita alla insufficienza cardio-respiratoria acuta in dipendenza della erniazione transforaminale delle tonsille cerebellari;
si impossessarono del denaro delle vittime e di un anello d'oro del AL, rinvenuto indosso allo IM.
In relazione ai motivi di appello in ordine al dolo - quanto ai delitti di sangue;
in ordine alla qualificazione dei delitti di omicidio consumato e di omicidio tentato: rispettivamente come omicidio preterintenzionale e come lesioni personali;
in ordine al riconoscimento della desistenza dal tentativo;
in ordine alla derubricazione della rapina nel reato di furto;
in ordine alla esclusione della aggravante teleologica;
in ordine alla comparazione tra le attenuanti generiche e le ritenute aggravanti, la Corte territoriale ha argomentato che le modalità oggettive della condotta per la efferatezza della aggressione: la estrema violenza e la reiterazione dei colpi inferti, i mezzi usati, i distretti anatomici attinti conclamavano l'animus necandi;
che la volontà omicida si configurava "quanto meno nelle forme del dolo eventuale;
che la circostanza che dalle lesioni cagionate al VY non fosse derivato il pericolo di vita, non escludeva il concorrente delitto tentato, operando il criterio della prognosi postuma;
che non ricorreva l'ipotesi della desistenza volontaria, in quanto gli imputati non reiterarono l'azione, solo quando, essendosi resi conto di essere stati notati dalla NE, il delitto si era ormai perfezionato;
che l'aggressione motivata dal rifiuto delle vittime di corrispondere il danaro era per l'appunto finalizzata all'impossessamento dei valori;
che la considerazione della gravita della condotta, "concretatasi in un pestaggio bestiale indotto da un mero intento di lucro" e della notevole capacità a delinquere ostava al giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche. 2. - Ricorrono per cassazione entrambi gli imputati: IM, con il ministero del difensore di fiducia avvocato Casiere Fernando Antonio, mediante atto recante la data del 30 aprile 2007, depositato il 3 maggio 2007, e RI personalmente, mediante atto datato "maggio 2007".
3. - Lo IM sviluppa cinque motivi di ricorso. Con i primi quattro denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione:
- sul punto di dolo, relativamente ai delitti di omicidio consumato e di omicidio tentato, asserendo che i giudici di merito avrebbero mutuato il responso dei consulenti tecnici medico legali, "senza spingersi oltrè; che il termine pronosticato per la guarigione della malattia conseguita alle lesioni patite dal GI sarebbe stato "di pochi giorni;
che la prestanza fisica dello IM avrebbe comportato, se l'agente fosse stato animato da intento omicida, "lesioni ben più gravi rispetto a quelle cagionate"; che lo IM si sarebbe allontanato "dopo il pestaggio che ha causato la morte di AL AR e le lesioni in capo al VY";
- sul punto della sussistenza del delitto di rapina e della aggravante teleologica, deducendo che nell'incidente probatorio la parte lesa, GI VY, avrebbe rappresentato "i fatti in maniera confusa" e "solo in seguito alle contestazioni del Pubblico Ministero" ha confermato le precedenti dichiarazioni "funzionali all'accusa"; che le anzidette dichiarazioni dovevano essere "valutate cum grano salis"; che l'accertamento dei giudici di merito sarebbe illogico, in quanto "normalmente una rapina viene commessa in danno di persone che si trovano in condizioni migliori di quelle dei rapinatori e i rapinatori "non si ubriacano in maniera bestiale";
- sul punto della determinazione della pena e del giudizio di comparazione tra le circostanze, assumendo che la considerazione dell'elemento psicologico (in relazione al riferimento operato dalla Corte territoriale al dolo eventuale), della "piena confessione" dell'imputato, dell'assenza di pericolo di vita per il GI avrebbero consigliato una sanzione più contenuta anche alla luce di arresto di questa Corte (in materia di riconoscimento delle attenuanti generiche) incongruamente indicato come pronunciato "pochi giorni prima della sentenza impugnata in data 16 novembre 2007;
- sul punto dell'elemento intenzionale del delitto tentato, argomentando che l'ipotesi del dolo eventuale formulata dalla Corte di assise di appello è incompatibile con la struttura del delitto tentato.
Lo IM censura, peraltro, la motivazione della impugnata sentenza, sotto il profilo della ritenuta insufficienza. Con il quinto motivo il ricorrente denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, assertivamente in relazione all'art.179 c.p.p. e con riferimento alla "ricognizione-individuazione" dello
Strimatis, effettuata dalla teste NE il 12 febbraio 2005, lamentando la mancata applicazione della disciplina della ricognizione personale, ai termini degli artt. 213 e 214 c.p.p., e la lesione del diritto di difesa, per il mancato avviso e l'omessa partecipazione del difensore.
4. - Il RI sviluppa quattro motivi di ricorso denunziando, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) mancanza e contraddittorietà della motivazione:
- sul punto del dolo omicida (con la correlata postulazione della qualificazione del delitto come preterintenzionale), lamentando che la Corte territoriale non ha considerato che lo stato di ebbrezza dell'agente e lo "stato di alterazione sensoriale indotto" avevano comportato "l'annebbiamento della percettività e del freno inibitore", la sottovalutazione temporanea della "gravita" e del "numero dei colpi inferti";
- sul punto della desistenza dal delitto tentato, opponendo che la volontarietà del recesso non era esclusa dalla circostanza di essere stato notato dai testi oculari;
sostenendo che, comunque, la azione si era già esaurita quando esso ricorrente era stato scorto dalla NE;
e, infine, deducendo di non essersi dato alla fuga;

- sul punto della qualificazione della condotta, relativa alla medesima imputazione di omicidio tentato, argomentando che la vittima non aveva corso pericolo di vita e lamentando che il Pubblico Ministero non avesse verificato la dichiarazione di esso ricorrente di aver chiamato i soccorsi mediante il telefono portatile sequestratogli;

- sul punto della sussistenza del delitto di rapina e della conseguente aggravante teleologica, deducendo che nessun valore delle vittime era stato rinvenuto in suo possesso e che le dichiarazioni del GI sarebbero incongruenti, contraddittorie e nebulose. 5. - I ricorsi sono fondati limitatamente al capo che concerne il delitto di omicidio tentato.
La Corte territoriale ha limitato l'accertamento dell'elemento psicologico dei delitti di sangue sino alla soglia del dolo eventuale, senza ulteriormente approfondire l'indagine, essendosi appagata della constatazione della "volontà omicida quantomeno nelle forme del dolo eventuale".
Il rilievo - affatto esaustivo per sorreggere la colpevolezza dei giudicabili, relativamente al delitto consumato - non giova, tuttavia, in ordine al delitto tentato.
Questa Corte (Sez. 1^, 18 gennaio 2006, n. 5849, Taddei, massima n. 234069) ha, infatti, fissato il principio di diritto secondo il quale:
In tema di elemento soggettivo del reato, il dolo eventuale non è configuratole nel caso di delitto tentato, poiché, quando l'evento voluto non sia comunque realizzato - e quindi manchi la possibilità del collegamento ad un atteggiamento volitivo diverso dall'intenzionalità diretta -, la valutazione del dolo deve avere luogo esclusivamente sulla base dell'effettivo volere dell'autore e, cioè, della volontà univocamente orientata alla consumazione del reato, senza possibilità di fruizione di gradate accettazioni del rischio, consentite soltanto in caso di evento materialmente verificatosi.
È, pertanto, necessario che la Corte territoriale approfondisca la disamina dell'elemento psicologico della concorsuale condotta, oggetto della imputazione del delitto di omicidio tentato, e si uniformi al principio di diritto appresso enunciato ai sensi dell'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 2. Per integrare l'elemento psicologico del delitto di omicidio tentato è necessario che dalla analisi del comportamento dell'agente sia desumibile con certezza l'intento di cagionare la morte della persona offesa.
Conseguono l'annullamento della sentenza impugnata in parte de qua e il rinvio per nuovo giudizio sul capo ad altra sezione della Corte di assise di appello di Bari.
6. - I residui motivi non meritano accoglimento.
6.1 - Non ricorre alla evidenza il dedotto vizio della mancanza della motivazione in quanto la Corte territoriale ha dato adeguatamente conto - alla stregua di quanto illustrato nel paragrafo che precede sub 1. -delle ragioni della propria decisione sui punti relativi al dolo omicida (quanto al delitto consumato), alla qualificazione del reato, al concorrente delitto di rapina, alla aggravante teleologica e al giudizio di comparazione tra le circostanze.
Ed è appena il caso di aggiungere che la determinazione della pena (a prescindere dalla postulazione della prevalenza delle attenuanti generiche) non ha costituito specifico motivo di gravame da parte dello IM, sicché è destituita di fondamento la doglianza del ricorrente circa la omessa pronuncia della Corte di assise di appello in proposito.
6.2 - Nel costrutto argomentativo della sentenza impugnata non è dato apprezzare contraddizione veruna o illogicità di sorta. 6.3 - E inammissibile si rivela, infine, l'ulteriore censura di insufficienza della motivazione: nel giudizio penale il vizio della insufficienza della motivazione non è, infatti, deducibile con il ricorso per cassazione, come risulta sia alla stregua del tassativo tenore testuale dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), sia a silentio, sulla base di considerazione sistematica, alla stregua della comparazione con la corrispondente disposizione contenuta nell'art. 360 c.p.p., comma 1, n. 5 che, invece, distintamente contempla, oltre il caso della motivazione omessa, anche quello della motivazione insufficiente (v. per tutte: Cass., Sez. 1^, 24 settembre 1990, n. 2933, Caponaccio, massima n. 185451). 6.4 - Invero i ricorrenti, sotto la prospettazione della denuncia dei vizi della motivazione, oppongono, piuttosto, la propria difforme valutazione all'accertamento e all'apprezzamento operati dai giudici di merito in ordine ai punti in questione.
Epperò i residui rilievi, deduzioni e doglianze, formulati in proposito nei ricorsi, benché inscenati sotto la prospettazione di vitia della motivazione, si sviluppano tutti nell'orbita (della mera riproposizione) delle censure di merito, sicché consistono in motivi diversi da quelli consentiti dalla legge con il ricorso per cassazione, con conseguente inammissibilità ai termini dell'art. 606 c.p.p., comma 3. 6.5 - Non è sindacabile la opzione investigativa del Pubblico Ministero di procedere ai sensi dell'art. 361 c.p.p., piuttosto che promuovere (con le forme dell'indicente probatorio) la ricognizione personale ai termini degli artt. 213 e 214 c.p.p.. Si tratta di determinazione che rientra nella discrezionalità tecnica del Pubblico Ministero rispetto alla quale non è configurabile alcuna inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza.
Nè veruna delle nullità assolute previste dall'art. 179 c.p.p. è ipotizzabile in dipendenza dell'omesso intervento del difensore ad un determinato atto del procedimento, laddove la assistenza difensiva non sia obbligatoria.
In linea di principio, nella fase delle indagini, istituzionalmente finalizzata alla acquisizione degli elementi di valutazione necessari "per le determinazioni inerenti all'esercizio della azione penale" (art. 326 c.p.p.), non è prevista la partecipazione del difensore agli atti di investigazione, salvo quelli concernenti la persona fisica dell'indagato e salvo i casi eccezionali, espressamente contemplati dalla legge, di anticipata formazione della prova. E l'assunto riceve conforto dalla considerazione che per l'appunto (solo) con riferimento alla formazione della prova nel processo penale (piuttosto che indiscriminatamente per qualsivoglia atto di indagine) la novella dell'art. 111 Cost. ha consacrato, al primo inciso del comma 4 della disposizione, il principio del contraddittorio.
Consegue - come, peraltro, già questa Corte (Sez. 2^, 7 aprile 1994, n. 1725, Berton, massima n. 197342) ha avuto modo di affermare - che "gli atti di individuazione ... non sono compresi tra gli atti del P.M. ai quali il difensore e l'indagato abbiano diritto di assistere".
6.6 - Le considerazioni che precedono da sub 6.2 a sub 6.5, comportano il rigetto di entrambi i ricorsi, quanto ai residui motivi ibidem scrutinati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, limitatamente al capo relativo alla imputazione di omicidio tentato, e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di assise di appello di Bari.
Rigetta nel resto i ricorsi.
Così deciso in Roma, il 14 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2007