Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. BRUNO D'ANGELO - Consigliere -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. FERNANDO LUPI - rel. Consigliere -
Dott. ANTONIO LAMORGESE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER GF, elettivamente domiciliato in Roma alla via Mantegazza 24 presso il Caval. L. Gardin con l'avv. Sante Nardelli, che lo rappresenta e difende per procura a margine;

- ricorrente -

contro
BANCO AMBROSIANO VENETO, in persona del procuratore speciale Eliano Omar Lodesani, elettivamente domiciliato in Roma alla via Silla n. 3, presso l'avv. Carlo Ferzi, che unitamente all'avv. Nicola Proto Pisani lo rappresenta e difende giusta procura a margine;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
avverso la sentenza del Tribunale di Bari n. 3742 del 24.10.1998 reg. gen. n. 1977/97.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20.12.2001 dal Relatore Cons. Dott. Fernando Lupi;

Udito l'avv, Nicola Proto Pisani;

Udito il P.M., in persona del sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio Frazzini che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e per l'assorbimento del secondo motivo di quello incidentale e per il rigetto del primo motivo del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 24.10.1998 il Tribunale di Bari, decidendo sull'appello proposto da AN RO nei confronti del Banco RO TO, avverso sentenza del Pretore della medesima città, rigettava l'appello confermando il rigetto dell'impugnativa del licenziamento per superamento del periodo di comporto. Premetteva in motivazione che la questione dell'interruzione del periodo di malattia per le ferie era ammissibile, in quanto apparteneva già alla materia del contendere come dato di fatto, richiamato indirettamente nel ricorso introduttivo del giudizio. In ordine alla richiesta di ferie, inviata con missiva in data 6.9.1993, rilevava che essa era posteriore alla risoluzione del rapporto di lavoro, sicché il diritto alle stesse si era convertito per contratto nella indennità sostitutiva.
Rilevava, quindi, che l'interruzione del periodo di malattia per il godimento delle ferie può avvenire solo per richiesta del lavoratore, il solo che può valutare la compatibilità della malattia in corso con le ferie.
Questo rilievo ed il potere del datore di lavoro di fissare il periodo di godimento delle ferie rendevano irrilevante il fatto che il lavoratore avesse maturato un diritto irrinunciabile. Propone ricorso per cassazione affidato ad un motivo l'AN, illustrato poi con memoria, resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato con un motivo il Banco RO TO con due motivi, illustrato con brevi osservazioni scritte alle conclusioni del P.M..
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi contro la medesima sentenza vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. Va per primo esaminato il primo motivo del ricorso incidentale, seppur condizionato, in quanto propone anche una questione pregiudiziale di rito.
Con detto motivo, denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 414, 116, 112 c.p.c, anche in riferimento agli artt. 1362/1371 c.c. ed il vizio di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), il Banco denuncia l'inammissibilità della proposizione della questione concernente le ferie, non proposta con il ricorso introduttivo, che conteneva il mero richiamo della lettera 6.9.93, contenente la domanda di ferie. In primo grado l'unica questione proposta era che il comporto era stato interrotto dalla presenza in banca il 24.12.1992.
La censura è infondata. Nel giudizio di impugnativa di un licenziamento l'onere di provare il fatto costitutivo del potere di recesso grava sul datore di lavoro. La deduzione da parte del lavoratore che detto fatto non sussiste non costituisce un'eccezione, ma una mera difesa che è proponibile anche in appello, salvo l'onere deduzione delle circostanze che la sostanziano con l'atto introduttivo.
Nella specie il fatto costitutivo è il superamento dell'anno di assenza per malattia, l'allegazione del fatto, contenuta, per implicito con il richiamo alla lettera, nel ricorso introduttivo di non avere goduto delle ferie maturate in detto anno, non costituisce una eccezione ma la deduzione di un fatto del quale il giudice, anche di ufficio, doveva tener conto nel valutare il superamento del periodo di comporto.
Con l'unico motivo del ricorso principale denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 terzo comma Cost. e 2109 e 2110 c.c. ed il vizio di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) l'AN, premesso che con la lettera del 6.3.1993 non aveva richiesto le ferie, ma, impugnando il licenziamento, aveva contestato il superamento del periodo di comporto ed aveva richiamato giurisprudenza di questa Corte che aveva affermato non essere necessaria la domanda del lavoratore e che non vi era discrezionalità del datore di lavoro nella concessione delle ferie. Le censure sono infondate le Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 14020 del 12.11.2001, affrontando e risolvendo in senso positivo la questione della maturazione delle ferie nel periodo feriale, hanno esaminato anche la questione della possibilità di sospendere il periodo di comporto per la fruizione di ferie già maturate ed hanno condiviso la tesi espressa dalla sentenza n. 5528 del 1999 della insussistenza di un diritto all'automatico prolungamento del periodo di comporto, salva la facoltà per il lavoratore di chiederne la sospensione prima della scadenza ed il potere di scelta riservato al datore di lavoro dall'art. 2109 secondo comma c.c., tesi condivisa anche dalle sentenze di questa Corte nn. 873, 4217 del 1997, nn. 9797 e 11691 del 1998, nn. 6043 e 14490 del 2000. Ritiene il Collegio di condividere detti principi ed in particolare quello che nega il prolungamento automatico, non avendo rilevanza nel caso in esame i limiti del potere datoriale nella concessione del periodo feriale, sui rilievi decisivi che il datore di lavoro non può imputare a ferie, senza una richiesta del lavoratore, un periodo per il quale risulti certificata la malattia, nè può sostituirsi al titolare del diritto nello "spendere" il diritto alla indennità sostitutiva delle ferie al fine di una conservazione del posto di lavoro incerta, perché la malattia potrebbe comunque prolungarsi superando il comporto, malgrado l'imputazione di una parte del periodo di malattia a ferie. Il rigetto del ricorso principale comporta la inammissibilità del secondo motivo del ricorso incidentale condizionato. Al rigetto di entrambi i ricorsi consegue la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e lì rigetta, compensa le spese. Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2002