Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI - rel. Consigliere -
Dott. Bruno BATTIMIELLO - Consigliere -
Dott. Pasquale PICONE - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SS MO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MARCELLO PRESTINARI 15, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO FUSILLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO BANCARIO SAN PAOLO DI TORINO, in persona del Direttore Generale, elettivamente domiciliato in ROMA CSO VITTORIO EMANUELE 11 326, presso lo studio dell'avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che lo rappresenta e difende, atto Notaio Carlo Boggio di Torino del 27/5/97 rep. 71391;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 5566/96 del Tribunale di ROMA, depositata il 14/03/97 r.g.n.52327/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/01/99 dal Consigliere Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI;

udito l'Avvocato Antonio FUSILLO;

udito l'Avvocato Renato SCOGNAMIGLIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico NARDI che ha concluso in via principale, per il rigetto del ricorso e, in subordine, per la rimissione della causa alle Sezioni Unite per contrasto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 14 marzo 1997 il Tribunale di Roma, in riforma della decisione di primo grado, rigettava la domanda proposta da MO NA per l'annullamento del licenziamento intimatogli dalla datrice di lavoro CA AL DE ZI (successivamente incorporata nell'Istituto CArio S.Paolo di Torino).
Il giudice dell'appello affermava la legittimità del recesso motivato con il superamento del periodo di conservazione del rapporto di lavoro, in relazione alla durata DE assenze per malattie nel triennio antecedente la cessazione del rapporto stesso;
riteneva infondato l'assunto del ricorrente, secondo cui la scadenza del periodo di comporto doveva essere spostata all'esaurimento dei giorni di ferie maturati dal lavoratore, rilevando che nel caso di specie non risultava che l'NA avesse chiesto al datore di lavoro la concessione DE ferie durante le sue assenze per malattia nel triennio antecedente il licenziamento.
Avverso questa sentenza MO NA propone ricorso per cassazione con due motivi. L'Istituto CArio San Paolo di Torino resiste con controricorso e memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2109 e 2110 cod.civ., nonché dell'art. 36 Cost., in relazione all'art.360 n.3 cod.proc.civ., deducendo che la sentenza impugnata ha ignorato i principi enunciati dalla sentenza n. 616 del 1987 della Corte Costituzionale, con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 2109 cod.civ., nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il ricorso. Si sostiene che con tale decisione è stato introdotto nell'ordinamento giuridico un principio di conversione DE cause di assenza dal lavoro e cioè della possibilità del mutamento del titolo dell'assenza stessa in altro che presupponga una diversa giustificazione;
che, come ritenuto da Cass. 30 marzo 1990 n. 2608, tale principio opera in tutte le sue implicazioni e con riferimento ai reciproci rapporti fra tutte le varie ipotesi di sospensione dell'obbligo lavorativo, con la conseguenza che anche il periodo di comporto diviene suscettibile di interruzione per effetto della richiesta del dipendente di godere del periodo feriale, che il datore di lavoro deve concedere anche in costanza di malattia del dipendente stesso.
Con il secondo motivo si denuncia un vizio di erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione, ai sensi dell'art. 360 n.5 ,god.proc.civ., in relazione a quanto rilevato dal Tribunale in ordine alla mancata allegazione e prova di una richiesta dell'NA di concessione DE ferie durante le assenze per malattia nel periodo considerato. Si sostiene che il periodo di comporto è automaticamente prorogato proporzionalmente alla durata DE ferie maturate non godute, anche se non richieste;
che l'NA non doveva fornire alcuna prova in ordine a tale richiesta (comunque irrilevante) perché il datore di lavoro non aveva sollevato alcuna eccezione in proposito nei propri scritti difensivi. Ulteriori critiche riguardano l'affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui dovrebbe presumersi la continuità dell'episodio morboso quando le ferie, in ipotesi astrattamente fruibili dal lavoratore, cadono nel periodo di assenza per malattia. Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente per la loro stretta connessione, non meritano accoglimento. La Corte condivide l'orientamento, già espresso da Cass. 28 gennaio 1997 n. 873, 14 maggio 1997 n. 4217, 2 ottobre 1998 n. 9797, secondo il quale la citata pronuncia della Corte Costituzionale (n. 616 del 20 dicembre 1987) non ha introdotto nell'ordinamento un principio generale di convertibilità DE cause di assenza dal lavoro, ma ha inteso semplicemente escludere che la causa di sospensione della prestazione lavorativa rappresentata dalla malattia possa temporalmente sovrapporsi alla causa di sospensione rappresentata dalle ferie, in modo che queste risultino "consumate" senza attuazione DE finalità loro proprie. Risulta quindi superato la diversa impostazione, seguita da Cass. 30 marzo 1990 n. 2608, che prospetta una sorta di illimitata possibilità di mutare tutti i diversi titoli giustificativi DE assenze (peraltro su richiesta del lavoratore);
nè può desumersi dall'ordinamento l'esistenza di una regola di automatico prolungamento del periodo di comporto per malattia corrispondente ai giorni di ferie maturati e non goduti, regola non enunciata in via generale neppure da Cass. 6 giugno 1991 n. 6431 (richiamata dal ricorrente): tale precedente si riferisce infatti ad un caso particolare in cui il periodo finale del comporto veniva a coincidere proprio con il periodo ultimo dell'anno entro il quale le ferie non ancora godute dovevano essere comunque concesse dal datore di lavoro in adempimento al relativo suo obbligo annuale. Si deve anche notare che Cass. 5 marzo 1993 n. 2704 e 11 marzo 1995 n. 2847, che affermano per tutte le ipotesi di sospensione dell'obbligo lavorativo la possibilità di mutamento del titolo dell'assenza, riguardano la distinta ipotesi della sospensione DE ferie per malattia.
Come è stato ribadito dalla più recente giurisprudenza sopra ricordata, nel vigente ordinamento è riservato al datore di lavoro il potere di stabilire la collocazione temporale DE ferie nel corso dell'anno entro cui esse devono essere obbligatoriamente concesse, con la conseguenza che in assenza di una determinazione unilaterale da parte del datore di lavoro, oppure pattizia, del periodo fissato per il riposo annuale, non è possibile identificare il tempo destinato alle ferie, che non può comunque rilevare ai fini del calcolo del periodo di comporto per malattia (come rileva giustamente la difesa della parte resistente, la durata di questo periodo è stabilita dalla contrattazione collettiva con riferimento alla normale prosecuzione del rapporto di lavoro comprensiva dei riposi settimanali ed annuali).
D'altro canto- e il rilievo appare decisivo- l'eventuale violazione del principio del riposo annuale (che comunque non potrebbe essere goduto durante la malattia) può dar luogo, secondo un orientamento assolutamente prevalente di dottrina e giurisprudenza, soltanto ad un "diritto secondario" ad una prestazione pecuniaria sostitutiva, ma certamente non alla prosecuzione del rapporto per un tempo equivalente a quello DE ferie non godute.
Su un altro piano, si pone il problema- esaminato dai precedenti già richiamati ed inoltre da Cass. 19 novembre 1998 n. 11691 - della possibilità che su richiesta del lavoratore interessato un periodo di assenza venga imputato, al fine di sospendere l'ulteriore decorso del comporto, alla fruizione DE ferie già maturate (anche se ciò implica la rinuncia al diritto di fruire di tale riposo secondo la funzione di esso propria).
La questione non riguarda peraltro il caso in esame, nel quale, come è stato accertato dal giudice del merito, l'NA non ha provato, ne' chiesto di provare, di aver richiesto le ferie al datore di lavoro durante le sue assenze per malattia nel periodo considerato ai fini del decorso del comporto.
Il ricorrente sostiene che nulla doveva provare in ordine ad una propria richiesta in tal senso, e che nulla il Tribunale poteva inferire dalla mancanza di prova, perché il datore di lavoro "non aveva sollevato nei propri scritti difensivi alcuna eccezione in proposito", mentre del resto la richiesta di fruire DE ferie "non è rilevante agli effetti dell'interruzione del rapporto". Quest'ultima enunciazione trova la sua confutazione nelle osservazioni sopra svolte, mentre le altre deduzioni risultano del tutto infondate perché la decisione del Tribunale non riguarda la regola di distribuzione dell'onere della prova, ma è basata sul rilievo della mancata allegazione di fatti, che la controparte non era ovviamente tenuta a contestare.
Il ricorso deve essere quindi respinto. Si ravvisano giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese del present giudizio.
Così deciso in Roma, il 21 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 1999