Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VECCHIO Massimo - Presidente - del 20/01/2015
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRINI Enrico Giuseppe - Consigliere - N. 176
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - rel. Consigliere - N. 12340/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL IG N. IL 27/07/1971;
avverso l'ordinanza n. 37/2012 CORTE APPELLO di CALTANISSETTA, del 02/10/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Sante Spinaci, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'Appello di Caltanissetta con ordinanza emessa in data 2 ottobre 2012 (dep. in data 11 aprile 2013) ha rigettato l'opposizione (originario ricorso per cassazione, così riqualificato da questa Corte) proposta nell'interesse di LI IO avverso il provvedimento di confisca di beni emesso (in sede esecutiva) in data 25 ottobre 2010.
Va premesso che nei confronti di LI IO si è svolto giudizio di cognizione in primo e secondo grado in relazione a contestazioni di reato per fatti risalenti al periodo 1996 - 1998, non pervenuto a statuizione di condanna, in particolare risultando che:
- la decisione di primo grado (18 marzo 2008) ne affermava la penale responsabilità in riferimento ad una contestazione di natura associativa (associazione per delinquere finalizzata alla realizzazione di truffe in danno dello Stato per indebiti rimborsi Irpeg, delitti di falso ed altro) al contempo dichiarando non doversi procedere per intervenuta prescrizione in riferimento alle contestazioni relative ai reati scopo (truffa aggravata ed altro);
- la decisione di secondo grado - emessa in data 30 giugno 2009 - dichiarava non doversi procedere per estinzione anche del reato associativo, dovuta ad intervenuta prescrizione.
Risulta altresì che nel medesimo procedimento è stata emessa statuizione di condanna per il delitto di riciclaggio nei confronti - tra gli altri - di Lo AS EN (moglie di LI IO) con correlata confisca di alcuni beni immobili già sottoposti a sequestro.
A seguito della definitività della decisione emessa il 30 giugno 2009 la Corte di Appello di Caltanissetta - quale giudice dell'esecuzione - emetteva in data 25 ottobre 2010, decidendo su istanza di restituzione dei beni rimasti in sequestro (a far data dal 5 maggio 1998 e dal 31.8.2001, senza statuizione alcuna nella decisione irrevocabile), il provvedimento di confisca qui in esame avente ad oggetto denaro contante per L. 2.800.000, assegni circolari e saldi attivi dei rapporti bancari intestati a LI IO (ed in suo danno sequestrati) qualificando gli stessi "provento" delle perpetrate truffe ed argomentando altresì circa l'assenza di prova da parte del richiedente (LI IO) dello ius possidendi. Posta di fronte alle argomentazioni dell'opponente, la Corte territoriale ribadiva la validità della statuizione di confisca emessa in sede esecutiva, affermando - in sintesi - che:
- la natura del sequestro disposto nel corso del procedimento era di tipo preventivo e non conservativo, dunque nessun rilievo può darsi al rigetto della pretesa risarcitoria avanzata dalla Agenzia delle Entrate;

- la confisca dei beni in questione non può dirsi illegittima in riferimento alla assenza, nel procedimento a monte, di una "condanna" del LI.
In relazione a tale secondo aspetto vengono sviluppate la maggior parte delle argomentazioni poste a sostegno del rigetto della opposizione.
Si afferma, in particolare che è rinvenibile - nell'ambito della giurisprudenza di questa Corte di legittimità - un filone interpretativo che, partendo da alcune affermazioni di principio contenute nella decisione emessa dalle Sezioni unite in data 10 luglio 2008 (ric. De Maio) ha ritenuto possibile l'emissione - in sede penale - di provvedimenti di confisca anche nelle ipotesi di estinzione del reato per intervenuta prescrizione. Si citano in proposito le decisioni Sez. 2^ n. 39756 del 5.10.2011, ric. Ciancimino, nonché Sez. 2^ n. 32273 del 25.5.2010 ric. Pastore, Sez. 1^ n. 2453 del 4.12.2008, ric. Squillante, Sez. 5^ n. 48680 del 23.10.2012, sul tema del possibile contenuto della decisione che, nel pronunziare il proscioglimento (o l'archiviazione) per intervenuta prescrizione, abbia in ogni caso realizzato una concreta verifica dei presupposti per l'adozione del provvedimento di confisca (sussistenza del fatto di reato e correlazione normativamente qualificata tra reato e beni).
Si afferma pertanto di aderire alla considerazione, espressa in una delle decisioni citate, per cui il presupposto della confisca (nelle ipotesi diverse da quella espressamente prevista dall'art. 240, comma 2, n. 2) è la condanna "non in quanto categoria astratta ma quale termine evocativo proprio di quell'accertamento che ontologicamente giustifica, sul piano normativo, la sottrazione definitiva del bene, in quanto proveniente dal reato".
Nel caso di specie, si ritiene realizzato in sede di cognizione a carico del LI "un sostanziale accertamento della responsabilità dell'odierno opponente per i reati a lui ascritti, e dell'esistenza di uno stretto e diretto collegamento di pertinenzialità tra detti reati e i beni in sequestro".
I beni sono stati pertanto qualificati come "provento" anche del reato associativo, oggetto di verifica positiva di sussistenza in primo grado.
Si afferma inoltre la correttezza della ulteriore considerazione - già espressa nel provvedimento opposto - per cui in ogni caso il LI in sede di istanza di restituzione non ha congruamente dimostrato lo ius possidendi di beni di ingente valore (quelli in sequestro) la cui origine illecita è palesemente emersa nel corso del processo di merito. La necessità di tale dimostrazione è rapportata alla previsione contenuta nell'art. 262 c.p.p., sicché il richiedente avrebbe dovuto fornire la prova del diritto alla restituzione e della lecita acquisizione dei beni in questione.

2. Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione - a mezzo del difensore - LI IO, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione. Nel ricorso, dopo ampia esposizione dei fatti, si evidenzia - essenzialmente - l'assenza del presupposto di legge della "condanna" a carico del LI, essendosi i giudizi di merito conclusi con sentenze di proscioglimento per intervenuta prescrizione (in primo grado in rapporto ai reati scopo ed in secondo grado anche in riferimento al reato associativo).
Il ricorrente, pertanto, risulta destinatario di un provvedimento di confisca privo della necessaria individuazione e valutazione - in via definitiva - di prove della sussistenza dei reati contestati e del nesso di correlazione tra reato e beni. Si afferma inoltre che la reale funzione del disposto sequestro era quella di garantire l'adempimento delle obbligazioni risarcitorie nei confronti della Agenzia delle Entrate, pretesa inconciliabile con l'esito del processo. La decisione di proscioglimento poneva come unica conseguenza giuridicamente possibile quella della restituzione dei beni in sequestro, illegittimamente denegata, ne' risultano in essere contestazioni circa la titolarità dei beni, riferibili in via diretta alla persona del LI e sequestrati in suo danno. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso risulta fondato e va accolto, per le ragioni che seguono.

2. La questione di fondo posta all'attenzione del Collegio riguarda la possibile emissione di un provvedimento di confisca pertinenziale in sede esecutiva - avente ad oggetto il profitto del reato - lì dove in sede di cognizione non sia stata emessa sentenza di condanna nei confronti del soggetto cui i beni stessi sono, sul piano soggettivo, correlati ma una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione.
Nel caso in esame, peraltro, la confisca viene qualificata espressamente come pertinenziale non già in riferimento ai delitti di truffa aggravata ai danni dello Stato (oggetto di dichiarazione di estinzione già nel giudizio di primo grado) quanto in rapporto ad un "accertamento" contenuto nella decisione di primo grado e riferito al reato di associazione per delinquere c.d. semplice (art. 416 c.p.), reato dichiarato estinto per prescrizione nel giudizio di appello.

2.1 Già tale ultimo aspetto, in verità, rappresenta un evidente vizio logico e giuridico della decisione impugnata. La correlazione imposta dalla legge (art. 240 c.p., comma 1) tra bene e reato va intesa - in ipotesi di prodotto o profitto - come il vantaggio economico positivo di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto (ex multis Sez. 6^ n. 3635 del 20.12.2013, rv. 257788). Ora, nell'ipotesi in cui il reato oggetto di "accertamento" (ma sul punto dovrà tornarsi nel prosieguo) sia quello di associazione per delinquere di cui all'art. 416 c.p., non può dirsi sussistente - neanche in via di ipotesi - detta relazione qualificata posto che l'incriminazione de qua ha ad oggetto il mero fatto di associarsi allo scopo di commettere più delitti e pertanto non si tratta di un reato di per sè produttivo di ricchezze illecite, come di recente ribadito - in chiave esplicativa della differente proiezione sul terreno economico correlata alla associazione di stampo mafioso ex art. 416 bis c.p. - da Sez. U. n. 25191 del 27.2.2014 ric. Iavarazzo. Del resto, per costante insegnamento di questa Corte il soggetto partecipe di una associazione per delinquere c.d. semplice ben può concorrere nella commissione del delitto di riciclaggio dei proventi derivanti dai reati-scopo della associazione stessa (si veda per tutte Sez. 2^ n. 10582 del 14.2.2003, rv 223689) il che ulteriormente dimostra l'assenza di correlazione tra il delitto associativo - in quanto tale - ed i profitti conseguiti mediante la realizzazione del programma criminoso.
Dunque non può essere condivisa l'ipotizzata "relazione qualificata" tra la verifica di sussistenza - nel giudizio di primo grado - della associazione per delinquere e i beni oggetto di confisca, al più - questi ultimi - da ritenersi profitto di taluni reati/scopo, mai accertati neanche durante il giudizio celebratosi in primo grado (conclusosi, sul punto, con sentenza di proscioglimento). Tale aspetto risulta - in verità - assorbente (nel caso in esame) data l'ipotizzata correlazione, ma vanno tuttavia sviluppate, sia pur brevemente, ulteriori considerazioni relative ai temi esposti nell'impugnata ordinanza.

2.2 Va precisato infatti che - in ogni caso - non può dirsi possibile, a parere del Collegio, l'emissione di un provvedimento di confisca pertinenziale lì dove manchi l'accertamento definitivo della penale responsabilità del soggetto destinatario della confisca, relativo al reato presupposto.
Sul punto, va affermato che l'orientamento interpretativo citato nella decisione impugnata ha trovato - di recente - confutazione espressa nella decisione emessa in data 29 ottobre 2013 dalla 2^ Sezione della Corte Europea dei Diritti dell'uomo nel caso Varvara

contro

Italia, per ritenuta violazione di più disposizioni contenute nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali (ratificata con L. 4 agosto 1955, n. 848) rappresentate dall'art. 7 della Convenzione (principio di legalità in campo penale) e dall'art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 (tutela della proprietà). Pur essendo intervenuta sul tema specifico della confisca urbanistica (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44), la citata decisione affronta il tema del rapporto tra statuizione di confisca ed estinzione del reato/presupposto per intervenuta prescrizione affermando - in particolare - che, anche in rapporto alla natura giuridica di sanzione della confisca in parola, la sua applicazione in assenza di "condanna" non si concilia con la previsione dell'art. 7 della Convenzione, norma che esplicita il principio di legalità in campo penale e che pertanto preclude interpretazioni estensive o analogiche delle norme interne in danno dell'imputato. La pena risulterebbe inflitta senza accertamento pieno di responsabilità, ad avviso della Corte Europea, il che comporta violazione dell'art. 7 della Convenzione (paragrafo 67 della decisione).
Di rilievo risulta, altresì, l'affermazione contenuta al par. 72 di tale sentenza, secondo cui l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione (verificatasi nel caso trattato dalla Cedu) non può ritenersi equivalente ad un accertamento di responsabilità e pertanto la statuizione di confisca viola - in tal caso - il principio di legalità penale.
Anche la violazione dell'art. 1, comma 1 del Protocollo n. 1 (tutela della proprietà e principio di legalità in caso di privazione) viene ricollegata alla intervenuta violazione del principio di legalità, data la natura della confisca e l'ambito penale del procedimento in cui era stata disposta in assenza di condanna. In tale parte della decisione (par. 83 - 84) la Corte peraltro evidenzia in modo espresso che resta possibile per gli Stati membri la previsione di ipotesi diverse di confisca, previste indipendentemente dall'esistenza di un procedimento penale e nel cui ambito venga accertata la presumibile origine illecita del patrimonio, compiendo riferimento a decisioni (Riela

contro

Italia, Arcuri

contro

Italia, Raimondo

contro

Italia) legittimanti il sistema italiano delle misure di prevenzione personali e patrimoniali (dato che in tali ipotesi viene in rilievo il citato art. 1, comma 2, e la previsione convenzionale di possibili previsioni legali tese a disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale, come di recente ribadito dalla stessa Corte Europea nel caso ON

contro

Italia, 2^ Sez., sentenza del 5 gennaio 2010).

2.3 Ora, dovendosi ritenere le norme della Convenzione Europea quali norme integratrici dei parametri costituzionali (sentt. n. 348 e 349 del 2007 Corte Cost.) in riferimento a quanto previsto dall'art. 117 Cost., comma 1 (nella parte relativa al necessario rispetto -
nell'ambito della funzione legislativa - dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali) non può prescindersi dalla descritta interpetrazione dei citati articoli della Convenzione fornita dalla Corte Europea, stante la "funzione interpretativa eminente che gli Stati contraenti hanno riconosciuto alla Corte Europea, contribuendo con ciò a precisare i loro obblighi internazionali nella specifica materia" (così, in motivazione Corte Cost. n. 348 del 2007). Se è vero che le norme della Convenzione vivono nella interpretazione che delle stesse viene data dalla Corte Europea, va preso atto della manifesta contrarietà di tale organo giurisdizionale ad accettare linee interpretative - sul terreno della confisca penale - tese a dilatare la nozione ed il significato del termine "condanna" che il legislatore interno ha utilizzato per ancorare l'ablazione patrimoniale ad un accertamento definitivo della sussistenza - in tutti i suoi elementi - del reato, cui detti beni risultano normativamente correlati, e dunque della responsabilità del soggetto di riferimento.
Ciò, a ben vedere, prescinde dalla connotazione normativa della confisca in termini di obbligatorietà (concernente in via generale il solo "prezzo" del reato ai sensi dell'art. 240, comma 2, n. 1, e, in virtù di numerose speciali, lo stesso prodotto o profitto) o facoltatività ed impone di considerare in termini di "tassatività" il presupposto descritto dalla specifica norma che facoltizza l'emissione del provvedimento di confisca, lì dove il legislatore abbia utilizzato il termine "condanna" (previsto non solo nell'art. 240 c.p. - eccezion fatta che per le ipotesi di cui al comma 2, n. 2
- ma anche in tutte le norme speciali tese a rendere obbligatoria la confisca del profitto come l'art. 322 ter, l'art. 640 quater, l'art. 648 quater, e la stessa L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies, e succ.mod.) vietando interpretazioni analogiche o estensive di tale presupposto (come quelle poste a fondamento delle decisioni indicate nel provvedimento impugnato, in specie Sez. 2^ n. 39756 del 5.10.2011, ric. Ciancimino, intervenute per lo più sul tema della confisca del "prezzo" e non del "profitto" del reato). Sostenere infatti l'equivalenza tra accertamenti incidentali della sussistenza del fatto, operati nell'ambito decisione di proscioglimento dovuta a prescrizione - sottoposta ai limiti valutativi circa l'esattezza del decisum e alla sua resistenza a critiche derivanti dalla regola della "evidenza" di cui all'art. 129 c.p.p., comma 2, - significa in sostanza parificare gli effetti di pronunzie ontologicamente e normativamente diverse, operazione secondo la Corte Europea non consentita sul piano della legalità penale (e dei corollari della tassatività e prevedibilità), riferibile anche alla misura della confisca lì dove la stessa, in tale ambito, risulti prevista.
È significativo, peraltro, che nella medesima decisione (Varvara

contro

Italia) la Corte Europea abbia sentito il bisogno di realizzare una fondamentale distinzione tra le ipotesi di confisca comunque "correlate" ad un riconoscimento processuale della responsabilità penale (cui viene attribuita, anche in difformità da consistenti orientamenti interpretativi interni tesi a limitarla, natura sanzionatoria, con ritenuta applicabilità dell'art. 7 della Convenzione) ed ipotesi di confisca diversamente correlate non già ad una verifica della sussistenza di un reato e della colpevolezza del suo autore ma ad ipotesi di "pericolosità patrimoniale" oggetto di verifica nell'ambito di procedure non penali in senso proprio (il riferimento è al sistema italiano delle misure di prevenzione antimafia) nel cui ambito venga constatata la "presumibile origine illecita del patrimonio", posto che in tal caso non vengono in rilievo i corollari dell'art. 7 Convenzione e dell'art. 1, comma 1, Protocollo n. 1 ma il diverso principio di cui all'art. 1, comma 2 del Protocollo (salvaguardia di leggi interne tese a disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale). Tale affermazione - a parere del Collegio - comporta l'attribuzione di preminente rilievo alla tipologia di procedimento legale nel cui ambito si inserisce la previsione di confisca, legittimando le ipotesi di "confisca senza condanna" (per quanto concerne l'ambito di applicazione delle norme convenzionali) lì dove la natura e la funzione della procedura sia - di per sè - quella di accertare la pericolosità soggettiva e la presumibile origine illecita del patrimonio (è il caso delle misure di prevenzione) e inibendola lì dove la stessa trovi origine in norme facoltizzanti inserite in procedimenti penali e strutturate sul nesso di correlazione (diretta o allargata che sia) con un accertamento definitivo della penale responsabilità del soggetto autore del fatto (appunto, la condanna). Del resto, lo stesso approdo cui erano prevenute le Sezioni Unite di questa Corte con la decisione n. 38834 del 2008 (rv 240565) era nel senso della impossibilità di procedere a confisca - pur se obbligatoria trattandosi di prezzo del reato - in ipotesi di estinzione del reato (.. deve pertanto ritenersi corretta l'interpretazione secondo la quale la formula normativa "è sempre ordinata" di cui all'art. 240 c.p., comma 2, si contrappone a quella "può ordinare" di cui al primo comma, fermo rimanendo il presupposto "nel caso di condanna" fissato dallo stesso comma 1, ed esplicitamente derogato solo con riferimento alle cose di cui al n. 2 del comma 2. In altri termini, l'avverbio "sempre" è finalizzato solo a contrapporre la confisca obbligatoria alla confisca facoltativa, ma non la confisca in presenza o in assenza di condanna..) e le restanti affermazioni - di indubbia rilevanza e pregnanza - tese ad evidenziare la progressione normativa dell'istituto della confisca, la sua duttilità e il possibile ampliamento dei poteri cognitivi e valutativi del giudice in sede di pronunzia tesa ad accertare l'estinzione del reato, risultano espressamente formulate in termini di "sollecitazione" rivolta al legislatore al fine di adeguare - in tale direzione - le previsioni regolatrici (..queste considerazioni non consentono di modificare l'interpretazione che ha portato alla formulazione dell'indicato principio di diritto..) senza assumere valenza alcuna in chiave di esercizio della funzione nomofilattica.
Va pertanto ribadito, alla luce delle precisazioni di cui sopra ed in rapporto agli illustrati contenuti della decisione emessa dalla Corte Europea nel caso Varvara, l'orientamento già espresso nella decisione Sez. U n.38834 del 2008. 3. Ciò conduce all'annullamento senza rinvio della decisione qui impugnata e della ordinanza opposta (emessa il 25 ottobre 2010) con cui era stato emesso - in sede esecutiva - il provvedimento di confisca.
Non può ritenersi infatti legittima l'emissione del provvedimento ablativo - nel caso in esame - in assenza di condanna (si è evidenziato peraltro che l'estinzione per prescrizione dei reati scopo è stata dichiarata già con la decisione di primo grado, residuando in tal sede esclusivamente il reato di associazione per delinquere con difetto di correlazione) ne' tale condizione può essere diversamente "recuperata" attraverso la sostenuta (da parte del giudice dell'esecuzione) interpretazione dell'art. 262 c.p.p.. Va infatti evidenziato che in sede di decisione di merito è preciso dovere del giudice quello di statuire sulla destinazione di quanto risulta sottoposto a sequestro preventivo (misura cautelare reale) ai sensi delle chiare disposizioni contenute nell'art. 323 c.p.p., che impongono la restituzione dei beni a chi ne abbia diritto, salva l'ipotesi di confisca.
Nel caso in esame si è pertanto determinata una evidente patologia, non essendo stata emessa alcuna statuizione specifica in sede di pronunzia di proscioglimento (in secondo grado) ed essendosi provveduto ad emettere il provvedimento ablativo in sede esecutiva, sulla base di una "richiesta di restituzione" proveniente dal soggetto nei cui confronti il sequestro era stato disposto, dunque in assenza di "domanda espressa" da parte del pubblico ministero (il che rappresenta violazione del principio della domanda, applicabile anche in sede esecutiva come di recente ribadito da Sez. 1^ n. 2939 del 17.10.2013, rv 258392). Non può pertanto - in tale quadro patologico - ritenersi consentito il recupero del "dubbio" circa l'identificazione dell'avente diritto alla restituzione, posto che da un lato al fine della sua formulazione vengono in fatto utilizzati argomenti (nel provvedimento impugnato) che rievocano l'affermazione di penale responsabilità (nella parte in cui si assume provata l'illecita provenienza dei beni) in difformità dall'esito del processo di cognizione (sentenza di proscioglimento) dall'altro si finisce con imporre al soggetto "formalmente titolare" dei valori (secondo le regole generali in tema di circolazione dei beni mobili ed in tema di intestazione dei rapporti bancari) l'articolazione di una prova relativa alla "legittima provenienza dei beni" che va oltre la previsione di legge in questione (l'art. 263 c.p.p., pone come condizione ostativa alla restituzione il dubbio circa la semplice appartenenza) ed evoca nozioni appartenenti ad altri settori dell'ordinamento (in particolare quello relativo alle misure di prevenzione patrimoniali o alla confisca allargata) senza che di tali norme sia stata operata rituale applicazione.
Le conseguenze dell'annullamento senza rinvio risultano normativamente regolate dalla previsione di cui all'art. 626 c.p.p..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e l'ordinanza emessa dalla Corte di Appello di Caltanissetta in data 25.10.2015 che ha disposto la confisca dei valori.
Manda la cancelleria per la comunicazione del dispositivo ai sensi dell'art. 626 c.p.p., al Procuratore Generale presso questa Corte perché dia i provvedimenti occorrenti.
Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2015