2 2 2 1/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE ACR Composta da Amedeo Franco -Presidente - Sent. n. sez. 1800 Vito Di Nicola -CC 06/10/2015 Gastone Andreazza R.G.N. 23638/2015 Aldo Aceto : Alessio Scarcella ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Urbino nel procedimento a carico di RO MI, nato a [...] il [...], avverso l'ordinanza del 23/12/2014 del Tribunale del riesame di Urbino;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Paolo Canevelli, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO :

1.Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Urbino ricorre per l'annullamento dell'ordinanza del 23/12/2014 di quello stesso Tribunale che, in accoglimento dell'istanza di riesame proposta dal sig. MI RO, sulla premessa che il ricorrente si era avvalso della procedura di rimpatrio della somma complessiva di € 350.000,00, con pagamento dell'imposta straordinaria pari ad € 25.000,00, e sulla conseguente deduzione del dubbio circa l'effettivo superamento della soglia di punibilità, ha disposto la restituzione dei beni sottoposti a sequestro preventivo sulla ritenuta sussistenza indiziaria del reato di cui all'art. 4, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 (omessa dichiarazione, a fini Irpef, di elementi attivi pari ad € 540.421,00 per l'anno di imposta 2008).

1.1.Con il primo motivo eccepisce la nullità dell'ordinanza per omessa notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale e conseguente violazione dell'art. 178, lett. b), cod. proc. pen.. 1.2.Con il secondo motivo eccepisce l'erronea applicazione dell'art. 4, d.lgs. n. 74 del 2000, del d.P.R, n. 917 del 1986, dell'art. 13-bis, d.l. n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009, degli artt. 321 e 324, cod. proc. pen.. Lamenta, al riguardo, che: a) non v'è certezza alcuna che le somme rimpatriate costituissero l'oggetto della condotta incriminata. Tale circostanza è, anzi, da escludere perché la procedura di rimpatrio delle somme evase era consentita solo per quelle detenute all'estero alla data del 31/12/2008 e che dunque non potevano essere oggetto della condotta dichiarativa consumata il 28/02/2009; b)in ogni caso, ai fini del sequestro preventivo è sufficiente l'indizio del reato, non la prova;
c)pur ipotizzando che le somme rimpatriate facessero riferimento alla condotta ipotizzata, in alcun caso potrebbe operare la causa di non punibilità di cui all'art. 13-bis, d.l. n. 78 del 2009 che presuppone il rimpatrio dell'intero profitto illecitamente conseguito;
d)il pagamento dell'imposta straordinaria non può essere assimilato al pagamento dei ratei dell'imposta evasa e dunque non incide sulla quantificazione del profitto e sulla conseguente possibilità di ridurre il sequestro;
e)in ogni caso ancora, anche a voler detrarre dall'imposta evasa la somma pagata o dall'imponibile contestato la somma recuperata, in ogni caso resterebbero superate entrambe le soglie di punibilità. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.Il ricorso è fondato.

3.E' fondato il primo motivo, risultando, dall'esame degli atti, l'omessa comunicazione al PM dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale del 23/12/2014 alla quale il titolare dell'azione penale non risultava in alcun modo rappresentato. Ne risulta evidentemente violato il diritto al contraddittorio garantito a tutte parti (e dunque anche al pubblico ministero) dall'art. 111, 2 comma 2, Cost. e presidiato dalle nullità previste dagli artt. 178 e segg., cod. proc. pen.. L'ordinanza impugnata è perciò nulla per violazione dell'art. 178, lett. b), in relazione all'art. 324, comma 6, cod. proc. pen.. 4.Il ricorso è in ogni caso fondato anche nel merito.

4.1.Ai sensi dell'art. 13-bis, comma 4, d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, come ulteriormente modificato dal d.l. 3 agosto 2009, n. 103, convertito con modificazioni dalla legge ottobre 2009, n. 141, il rimpatrio (o la regolarizzazione) delle attività finanziarie e patrimoniali illecitamente trasferite e detenute all'estero e l'effettivo pagamento dell'imposta straordinaria di cui al comma 1 escludono la punibilità per i reati tributari di cui agli articoli 2, 3, 4, 5 e 10 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74. L'imposta di cui al comma 1 si applica sulle attività finanziarie e patrimoniali detenute a partire da una data non successiva al 31 dicembre 2008. 4.2.Questa Corte ha già affermato che l'adesione allo "scudo fiscale" non determina un'immunità soggettiva in relazione ai reati fiscali nella cui condotta non rilevino affatto i capitali trasferiti e posseduti all'estero, e successivamente oggetto di rimpatrio, ciò perché la causa di non punibilità prevista dall'art. 1 d.l. n. 103 del 2009, cit., si riferisce alle sole condotte afferenti i capitali oggetto della procedura di rimpatrio e si applica esclusivamente ai delitti in materia di dichiarazione, fraudolenta o infedele, al delitto di omessa dichiarazione nonché a quello di occultamento o distruzione di scritture contabili, ed offre copertura penale solo per i reati in cui sono rilevanti i capitali trasferiti e posseduti all'estero, poi rimpatriati o regolarizzati (Sez. 3, n. 28724 del 05/05/2011, Lamprecht, Rv. 250605; Sez. 3, n. 41947 del 02/07/2014, Societa' Rentcar Chartering Gmbh, Rv. 261395).

4.3.Come è stato efficacemente spiegato, tale esonero dalla punibilità va inteso in termini rigorosamente restrittivi nel senso che si riferisce alle sole condotte afferenti i capitali oggetto della procedura di rimpatrio;
ciò per non sconfinare in una sostanziale previsione di amnistia che avrebbe richiesto la : maggioranza qualificata di cui all'art. 79 Cost., comma 1. La ratio di questa previsione speciale (l'art. 13 cit.), che assegna al rimpatrio dei capitali e al pagamento dell'imposta straordinaria anche l'effetto di sopravvenuta causa di non punibilità, è quella di evitare che la domanda di regolarizzazione comporti anche l'emersione di una condotta di trasferimento all'estero di capitali per spontanea dichiarazione del suo autore;
ciò che potrebbe costituire una remora all'utilizzo della regolarizzazione stessa che il legislatore ha invece inteso promuovere. Si giustifica allora quello che descrittivamente viene indicato come 3 scudo fiscale: la condotta di trasferimento all'estero di quei capitali rimpatriati con la regolarizzazione mediante pagamento di imposta straordinaria e lo stesso possesso all'estero di tali capitali vengono depurati di ogni rilievo penale al fine dei menzionati reati fiscali. Ma non c'è alcun effetto espansivo esterno nel senso di un'immunità soggettiva in relazione a reati fiscali nella cui condotta non rilevino affatto i capitali trasferiti e posseduti all'estero e successivamente oggetto di rimpatrio. Tale interpretazione restrittiva trova un puntuale riscontro nella espressa previsione dell'art. 13, comma 4, che predica l'applicabilità dell'esonero della responsabilità penale "limitatamente al rimpatrio ed alla regolarizzazione di cui al presente articolo". Nè ciò è contrastato dalla cit. L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 8, comma 6, lett. c), - pure richiamato dall'ari 13 che riferisce si tale immunità alle "annualità" oggetto di integrazione, ma cit. ciò fa perché in quel caso (della L. n. 289/292) regolarizzazione (o condono) aveva ad oggetto proprio annualità di reddito, mentre la regolarizzazione di cui all'art. 13 cit. (del D.L. n. 78 del 2009) riguarda non già annualità di reddito, ma il trasferimento all'estero di determinati capitali>> (così in motivazione Sez. 3, n. 28724 del 2011, cit.).

4.4.E' perciò preciso onere dell'interessato allegare quantomeno, anche se solo a livello indiziario in questa fase, la sussistenza dei fatti integranti la speciale causa di non punibilità indicando gli specifici elementi e le circostanze dai quali si può desumere che le somme rimpatriate o regolarizzate corrispondono a quelle oggetto della condotta incriminata o comunque hanno attinenza con il reato contestato, potendo non esser sufficiente, a tal fine, la mera presentazione della dichiarazione integrativa.

4.5.Tanto premesso, osserva il Collegio che l'eccezione secondo la quale la speciale causa di non punibilità non si applica ai reati dichiarativi consumati nell'anno 2009, sol perché si deve trattare di capitali detenuti all'estero non oltre il 30 dicembre 2008, non trova fondamento nella lettera e nella "ratio" della norma che nel prevedere, per la presentazione della dichiarazione integrativa, il termine dal 15 settembre 2009 al 30 aprile 2010 necessariamente presuppone la già avvenuta presentazione di dichiarazioni fiscali infedeli.

4.6.La concreta efficacia estintiva del reato oggetto di contestazione del pagamento dell'imposta straordinaria viene desunta dal Tribunale in base al mero confronto tra l'importo rimpatriato (€ 350.000,00) e l'ammontare degli elementi attivi non dichiarati (€ 540.000,00), rimandando alla fase di merito l'approfondimento in ordine alla effettiva operatività della speciale causa di non punibilità.

4.7.Non v'è dubbio che l'elemento indiziario di accusa possa essere eliso da un elemento indiziario di segno contrario e che, come affermato dal Tribunale, il giudizio cautelare reale può fondarsi anche su elementi presuntivi "in bonam partem"; tuttavia perché il contribuente/persona sottoposta alle indagini possa beneficiare della speciale causa di non punibilità, è necessario che vi sia, anche in sede cautelare, una certa, ancorché non esatta, corrispondenza tra la somma rimpatriata e quella oggetto di contestazione. E' necessario altresì che tali presunzioni fondino su dati di fatto noti che rendano quantomeno ragionevole l'approdo al fatto ignoto.

4.8.Nel caso in esame è agevole evidenziare che gli importi sono notevolmente differenti tra loro, il che costituisce argomento sufficiente a sterilizzare, sul piano indiziario e "rebus sic stantibus", l'eccepita efficacia estintiva della dedotta causa di non punibilità.

4.9.Ne consegue che l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Urbino perché accerti, sia pure in modo sommario e nei limiti della specifica fase cautelare, il riferimento delle somme rimpatriate al reato dichiarativo provvisoriamente contestato.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Urbino. Così deciso il 06/10/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Amedeo Franco Aldo Aceto Molo Nech DEPOSITATA IN CANCELLERIA 20 GEN 223 105