Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 04/04/2006
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - N. 1193
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 047305/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO G.I.P. TRIBUNALE di TOLMEZZO;

nei confronti di:
1) RE IE, N. IL 04/01/1971;
avverso ORDINANZA del 14/10/2005 G.I.P. TRIBUNALE di TOLMEZZO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANTACROCE GIORGIO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. GALASSO Aurelio, che ha chiesto rimettersi la questione alle Sezioni Unite Penali di questa Corte. OSSERVA

1. RE BR veniva sorpreso all'uscita del territorio dello Stato mentre trasportava a bordo della propria autovettura alcuni cittadini extracomunitari sprovvisti di valido titolo per la permanenza in Italia. Arrestato dalla polizia giudiziaria per il delitto di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 1, il G.I.P. del tribunale di Tolmezzo non convalidava l'arresto, sul rilievo che sul cd. transito in altro Stato di persone che intendono far rientro nel proprio paese (nel caso in esame, la Romania, passando per l'Austria) esistevano due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno favorevole alla tesi della insussistenza del delitto dianzi indicato e l'altro favorevole invece alla tesi dell'integrazione della fattispecie descritta nella norma incriminatrice, e che, in ogni caso, egli riteneva maggiormente condivisibili le argomentazioni addotte a sostegno della tesi che non ravvisava la sussistenza degli estremi oggettivi del reato. Ricorre per Cassazione il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Tolmezzo, deducendo, sotto il profilo della violazione di legge, che, pur essendosi delineato tale contrasto di orientamenti all'interno della prima sezione penale della Corte di Cassazione, avuto riguardo alla ratio della normativa dettata dal D.Lgs. n. 286 del 1998 e a quella sottostante all'incriminazione prevista dall'art. 12, comma 1, la tesi preferibile era quella che optava per la incriminazione della cd. condotta di transito, sicché andava richiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.

2. Il ricorso è fondato.
Sul problema se costituisce agevolazione dell'immigrazione clandestina il fatto di chi favorisce il mero transito dall'Italia nel territorio di uno Stato confinante di stranieri la cui destinazione finale sia il proprio Paese d'origine esiste, come da atto l'ordinanza impugnata, un contrasto di giurisprudenza. La tesi accolta dall'ordinanza è seguita da varie sentenze di questa Corte (Cass., Sez. 1^, 27 gennaio 2004, n. 12963, Cracium, in Cass. pen. mass. ann., 2005, n. 129, p. 187; Id., Sez. 1^, 7 ottobre 2003, Ciobanu, in CED Cass., n. 227125; Id., Sez. 1^, 22 ottobre 2003, Nesterenko, ivi, n. 226341; Id., Sez. 1^, 10 ottobre 2003, Kutepov, ivi, n. 226065), nelle quali si precisa che se lo scopo della condotta dell'agente non è quello di procurare l'ingresso di clandestini in uno Stato straniero, ma una finalità diversa quale quella di consentire il rientro delle persone trasportate nel proprio paese d'origine non è possibile ritenere realizzata la fattispecie criminosa.
Nel senso invece che, per la configurabilità del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 1, sia necessaria e sufficiente la mancanza di un titolo idoneo a legittimare il semplice ingresso nel territorio di un altro Stato, non rilevando che tale ingresso sia asseritamente finalizzato non ad una preminenza più o meno stabile del soggetto nel territorio, ma solo al suo attraversamento per raggiungere il paese d'origine si sono espresse varie altre sentenze (Cass., Sez. 1^, 28 aprile 2004, n. 23193, Pitu, in Cass. pen. mass. ann., 2005, n. 131, p. 188; Id., Sez. 1^, 20 gennaio 2004, Corodan, in CED Cass., n. 227146; Id., Sez. 1^, 5 dicembre 2003, Rusu, ivi, n. 227145; Id., Sez. 1^, 29 ottobre 2003, Botnaru, in CED Cass., n. 226469; Id., Sez. 1^, 2 dicembre 2003, Giurcau, ivi, n. 226638). Questo secondo orientamento parte dal presupposto che il delitto previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 1, modificato dalla L. n. 189 del 2002, art. 11, è un reato formale, che si perfeziona con la mera realizzazione della condotta, sicché esso ricorre anche nel fatto diretto a procurare l'ingresso illecito dello straniero nel territorio di uno Stato confinante, del quale egli non sia cittadino o non abbia titolo di residenza permanente, a nulla rilevanza ne' la durata di tale ingresso, ne' la destinazione finale di tale viaggio. Sennonché non è questo il sindacato che il giudice è tenuto a compiere in sede di convalida dell'arresto, avendo questa Suprema Corte affermato in più occasioni che "in tema di convalida dell'arresto in flagranza, ferma la necessità della verifica dell'astratta rispondenza della fattispecie concreta al modello astrattamente previsto in una norma incriminatrice, il giudice della convalida deve operare rispetto ai presupposti sostanziali della stessa un controllo di mera ragionevolezza per il quale deve porsi nella stessa situazione in cui ha operato la polizia giudiziaria e verificare, sulla base degli elementi in tale momento conosciuti e conoscibili dalla stessa, se il potere di procedere all'arresto rimanga nei limiti della discrezionalità riconosciuta alla P.G., senza poter sostituire ad essa un giudizio fondato su una propria differente valutazione" (Cass., Sez. 4^, 29 settembre 2000, Mateas Ion, in Cass. pen. mass. ann., 2002, m. 279, p. 1056).
Il giudice della convalida, insomma, deve basarsi su quanto conoscibile dalla polizia giudiziaria procedente e dunque porsi nella situazione in cui la stessa ha operato: egli deve limitarsi a verificare il rispetto da parte della polizia giudiziaria delle condizioni previste dagli artt. 380, 381 e 382 c.p.p., ossia se ricorrono gli estremi della flagranza e se sia configurabile una delle ipotesi criminose che consentono l'arresto (il cd. "fumus commissi delicti"), nel senso che il controllo del giudice non può esorbitare da una verifica di ragionevolezza quanto all'operato della polizia giudiziaria alla quale è istituzionalmente attribuita una sfera discrezionale nell'apprezzamento dei presupposti richiesti dalla legge per la privazione dello status libertatis (Cass., Sez. 1^, 4 aprile 2003, P.M. Nola c. Chen;
Id., Sez. 6^, 6 maggio 1993, D'Addio, in C.E.D. Cass., n. 195470).
La giurisprudenza di questa Corte è sempre stata orientata nel senso di ritenere legittimo, e quindi suscettibile di convalida, l'arresto in flagranza di chi viene sorpreso dalla polizia giudiziaria nell'atto di commettere un reato e che viene bloccato dalla stessa, come è avvenuto nel caso in esame, subito dopo averlo commesso (Cass., Sez. 1^, 28 febbraio 2006, P.M. Agrigento c. Inguanta;
Id., 5 marzo 1993, Romano, in CED Cass., n. 194136). Con specifico riferimento al sindacato sulla fondatezza dell'accusa, la giurisprudenza di questa Corte è dell'avviso insomma che la verifica di legittimità del provvedimento applicativo di una misura cautelare reale deve limitarsi alla astratta possibilità di riferire il fatto attribuito a un soggetto in una ipotesi di reato, lasciando al giudice della cognizione ogni valutazione più approfondita. L'ordinanza impugnata deve essere quindi annullata e gli atti rinviati al G.I.P. del tribunale di Tolmezzo per nuovo esame.

P.Q.M.

Visti gli artt. 616 e 623 c.p.p. annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al G.I.P. del tribunale di Tolmezzo. Così deciso in Roma, il 4 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2006