Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO DUVA - Presidente -
Dott. ERNESTO LUPO - rel. Consigliere -
Dott. VINCENZO SALLUZZO - Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ON RA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 268/A, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO BATTISTA, difeso dall'avvocato ALBERTO COCCIOLI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO ORTOPEDICO GAETANO PINI, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GIORGIO VASARI 5, difeso dall'avvocato RAOUL RUDEL, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
REGIONE LOMBARDIA, AZIENDA OSPEDALIERA ISTITUTO ORTOPEDICO GAETANO PINI, in persona del direttore Generale p.t., nella qualità di Commissario Liquidatore della Gestione stralcio dell'ex P.M.A.O;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1635/97 della Corte d'Appello di MILANO, emessa il 22/04/97 e depositata il 23/05/97 (R.G. 153/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/11/00 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

udito l'Avvocato Alberto COCCIOLI;

udito l'Avvocato Raoul RUDEL;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo.
Con atto di citazione notificato il 4 settembre 1986 ES ON conveniva davanti al Tribunale di Milano l'Istituto ortopedico Gaetano Pini esponendo che egli era stato ricoverato in detto Istituto e, il 19 novembre 1985, sottoposto ad un intervento chirurgico consistente nella rimozione di un'ernia tra la sesta e la settima vertebra cervicale, nella "cruentazione" dei piatti vertebrali inferiori e nell'innesto di un frammento osseo prelevato dall'ala iliaca destra. In esito a tale intervento egli aveva lamentato una grave disfonia, che era da attribuirsi a paralisi dell'emilaringe sinistra, provocata dal chirurgo operatore. Il ON chiedeva, pertanto, che di tale lesione fosse dichiarato responsabile l'istituto convenuto e che lo stesso fosse condannato al risarcimento dei danni da lui subiti.
L'ente convenuto, costituendosi, negava la responsabilità dell'operatore. Eseguita consulenza tecnica di ufficio, il Tribunale adito, con la sentenza depositata il 5 dicembre 1994, respingeva la domanda poiché non ravvisava nella condotta dei sanitari operatori alcuna colpa professionale.
Proposto appello dal ON e costituitosi l'Istituto convenuto, la Corte di appello di Milano, con la sentenza depositata il 23 maggio 1997, ha confermato la pronunzia di primo grado, recependo la consulenza tecnica di ufficio chef non aveva riscontrato alcuna colpa da parte dell'operatore. In particolare la Corte ha osservato che l'intervento ortopedico eseguito sul ON era di particolare difficoltà e che l'attore non aveva fornito "una prova positiva della colpa professionale", essendo emerso che l'intervento era stato "correttamente eseguito". È vero che l'intervento aveva prodotto nel paziente la lesione del nervo ricorrente di sinistra, che presiede all'innervazione motoria della corrispondente corda vocale, ma, come aveva spiegato il consulente d'ufficio, questa eventualità "ricorre purtroppo nell'1/2% dei casi, indipendentemente dalla tecnica operatoria adottata e nonostante l'assoluta correttezza esecutiva, cioè anche nei casi ben trattati dal l'operatore". Del resto, ha rilevato infine la Corte di appello, l'operatore non avrebbe potuto comportarsi diversamente, perché la tecnica operatoria ipotizzata dal consulente di parte avrebbe aumentato la possibilità di compromissione del nervo ricorrente.
Avverso la sentenza della Corte di appello ES ON ha proposto ricorso per cassazione nel confronti non solo dell'Azienda Ospedaliera Istituto ortopedico Gaetano Pini, ma anche della Regione Lombardia, deducendo quattro motivi. Il detto Istituto ha resistito con controricorso, mentre nessuna attività difensiva ha svolto la Regione. Il ricorrente ha presentato memoria.
Motivi della decisione.
1. - Il ricorso proposto nel confronti della Regione Lombardia è inammissibile, in quanto detto soggetto intimato è rimasto estraneo al presente giudizio, che, nel gradi di mento, si è svolto soltanto tra il ricorrente e l'Istituto ortopedico Gaetano Pini. Il giudizio di cassazione, avendo per oggetto la revisione della sentenza impugnata, non può estendersi a soggetti rimasti estranei al giudizio di merito.
2. - Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.), nonché l'omessa motivazione cima un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte (art. 360 n. 5 c.p.c.). Il ricorrente lamenta che, mentre con la sua domanda egli aveva chiesto che fosse accertata la responsabilità del convenuto Istituto, la sentenza impugnata ha affrontato il diverso tema della responsabilità del medico chirurgo esecutore dell'atto operatorio, omettendo perciò di pronunziare sul contenuto effettivo della pretesa attrice. Di conseguenza, la domanda di accertamento della responsabilità (non del medico, ma) della struttura ospedaliera convenuta è stata rigettata senza alcuna motivazione.
Il motivo di ricorso è infondato.
Come questa Corte ha, di recente, affermato (Cass. 1^ settembre 1999 n. 9198), il ricovero in una struttura deputata a fornire assistenza sanitaria avviene sulla base di un contratto tra il paziente ed il soggetto che gestisce la struttura, e l'adempimento di tale contratto, per quanto riguarda le prestazioni di natura sanitaria, è regolato dalle norme che disciplinano la corrispondente attività del medico nell'ambito del contratto di prestazione d'opera professionale. Il soggetto gestore della struttura sanitaria (pubblico o privato) risponde perciò per i danni che siano derivati al paziente da trattamenti sanitari praticatigli con colpa, alla stregua delle norme dettate dagli artt. 1176, secondo comma, e 2236 C.C.. Consegue che l'accertamento di responsabilità dell'istituto ospedaliero chiesto dall'attore presuppone la colpa del medico chirurgo esecutore dell'atto operatorio, non potendo quella responsabilità affermarsi in assenza di detta colpa (fatta salva, ovviamente, l'operatività di presunzioni legali in ordine all'accertamento della colpa stessa).
Da ciò deriva che la sentenza impugnata, nel prendere in esame la condotta del chirurgo, non ha violato l'art. 112 c.p.c., ma ha compiuto l'accertamento necessariamente pregiudiziale per pronunziare sulla domanda di responsabilità dell'istituto sanitario proposta dall'attore.
2. - Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 1176, 1218, 1228 e 2049 e. e. in materia di diligenza nell'adempiere e di prova della responsabilità della struttura sanitaria, nonché l'insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti e rilevabile dalla documentazione in relazione all'art. 360 n. 5, ed ancora l'illogicità manifesta. Il motivo di ricorso è strutturato in più censure, che si fondano su una premessa in cui il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata si sia pronunciata in tema di responsabilità per illecito aquiliano (in cui l'onere della prova è a carico del danneggiato), mentre la responsabilità dell'Istituto convenuto è di tipo contrattuale, con la conseguenza che tale responsabilità sussiste "anche nelle ipotesi in cui è difficile dimostrare la colpa del professionista, ovvero quando non è stata commessa alcuna colpa". In particolare il ricorrente osserva che la sentenza impugnata ha omesso di motivare sui seguenti punti: a) la responsabilità della struttura ospedaliera per fatto proprio ("negligenze ed imperizie pre, intra e post operatorie"); b) la responsabilità della struttura ospedaliera per fatto dei dipendenti, che è di natura oggettiva secondo le disposizioni dell'art. 1218, dell'art. 1229 e dell'art. 2049 c.c.; c) le presunzioni di colpa previste in tema di responsabilità extracontrattuale (artt. 2049 e 2050 c.c.). Il motivo di ricorso è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato, ma la motivazione della sentenza impugnata è parzialmente errata e va perciò corretta.
La Corte di appello ha, da un lato, affermato che "nel caso di specie occorreva che l'attore fornisse una prova positiva della colpa professionale" del chirurgo ortopedico. Tale affermazione è errata perché la responsabilità dell'istituto ospedaliero è di tipo contrattuale, fondandosi sul contratto intervenuto con il paziente già menzionato in relazione al precedente motivo di ricorso (per la natura contrattuale della responsabilità v. anche Cass. 27 luglio 1998 n. 7336). Consegue che, contrariamente a quanto ha affermato la Corte di appello, incombeva sull'istituto la prova dell'assenza di colpa in ordine alle lesioni conseguenti all'intervento operatorio subito dal ON.
La Corte di appello, però, non si è fermata a constatare che il ON non aveva fornito la prova della colpa del chirurgo, ma ha positivamente accertato che nessuna colpa è ravvisabile nella condotta dello stesso. Al riguardo la Corte ha recepito la valutazione del consulente tecnico d'ufficio secondo cui "l'intervento è stato correttamente eseguito", escludendo che le conseguenze lesive da esso derivate siano attribuibili alla colpa del chirurgo, il quale ha adottato una tecnica operatoria appropriata, che è stata eseguita con assoluta correttezza. Il giudice del merito ha preso in considerazione anche l'obiezione del consulente del ON in ordine alla mancata adozione di una particolare protezione del nervo ricorrente (che è stato leso), ma ha ritenuto che essa avrebbe aumentato la possibilità di compromissione del nervo stesso. La sentenza impugnata, pertanto, ha accertato in concreto l'insussistenza, di colpa del chirurgo che ha operato il ON. Tale accertamento è sufficiente a giustificare il rigetto della domanda risarcitoria proposta dall'attore, a prescindere dalla qualificazione del tipo di responsabilità dell'istituto convenuto e dall'individuazione del soggetto su cui ricadeva l'onere probatorio sulla sussistenza della colpa. Consegue che l'errore su questi ultimi punti (da correggere a norma del secondo comma dell'art.384 c.p.c.) non ha inciso sul dispositivo della sentenza impugnata, che rimane conforme al diritto.
Ed invero, una volta esclusa la colpa del chirurgo, non può essere affermata la responsabilità dell'istituto sanitario, poiché sia l'art. 1229 sia l'art. 2049 c.c. presuppongono un illecito colpevole dell'autore immediato del danno, onde, in assenza di tale colpa, non è ravvisabile una responsabilità (contrattuale) del debitore per il fatto dei suoi ausiliari o una responsabilità (extracontrattuale) del committente per il fatto illecito dei suoi commessi. Non è quindi fondata la tesi del ricorrente secondo cui la responsabilità dell'istituto convenuto va affermata anche quando sia stata positivamente provata l'assenza di colpa del chirurgo. Le altre censure formulate con il motivo del ricorso, e cioè la deduzione sia di una responsabilità della struttura sanitaria per fatto proprio (negligenze ed imperizie dell'istituto diverse dalla condotta del chirurgo), sia di una responsabilità della stessa per l'esercizio di attività pericolosa (art. 2050 c.c.), sono inammissibili perché non formulate con l'atto di appello e richiedenti accertamenti di fatto che non possono essere compiuti in questa sede di legittimità.
3. - Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 1337 e 2043 c.c. in materia di diligenza nell'adempiere e di prova della responsabilità della struttura sanitaria, lamentando che la Corte di appello ha omesso di valutare l'inosservanza del dovere di informare il paziente sui rischi dell'intervento operatorio. Il motivo di ricorso è inammissibile perché introduce un elemento di fatto non prospettato nei precedenti gradi del giudizio. 4. - Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 2236 c.c. in materia di diligenza nell'adempiere e di prova della responsabilità della struttura sanitaria, lamentando che la Corte di appello abbia esteso la citata norma, la quale dispone una limitazione di responsabilità del chirurgo, all'ente o all'organizzazione di cui questo fa parte, mentre la detta limitazione di responsabilità non si applica al rapporto tra il paziente e l'ente ospedaliero.
Il motivo di ricorso è infondato.
È vero che l'art. 2236 c.c. - ritenuto dalla sentenza impugnata applicabile nel caso di specie, stante la "particolare difficoltà" dell'intervento ortopedico eseguito sul ON - disciplina la responsabilità del prestatore d'opera. Ma tale disposizione normativa è applicabile anche alla responsabilità dell'ente ospedaliero in cui il sanitario opera. Ed invero, come è stato affermato dalle già citate sentenze di questa Corte n. 7336 del 1998 e n. 9198 del 1999 (v. retro, p. 2/3), il rapporto tra il paziente e la struttura ospedaliera è regolato, per quanto attiene alle prestazioni di natura sanitaria, dalle norme che concernono l'attività del medico nell'ambito del contratto d'opera professionale. Consegue che la responsabilità diretta dell'ente ospedaliero e quella del sanitario inserito nella struttura ospedaliera sono disciplinate, in via analogica, dalle norme. che regolano la responsabilità professionale medica in esecuzione di un contratto di opera professionale, e quindi anche dall'art. 2236 c.c., che è perciò applicabile sia al medico che all'ente.
5. - In conclusione, il ricorso del ON nel confronti dell'Istituto ortopedico, essendo in parte inammissibile ed in parte infondato, va rigettato.
Sussistono giusti motivi, tenuto conto anche della ravvisata necessità di correggere in parte la motivazione della sentenza impugnata, per compensare tra il ricorrente ed il resistente Istituto le spese del giudizio di cassazione.
Non vanno, invece, liquidate spese processuali a favore della Regione, che non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso nel confronti della Regione Lombardia;
rigetta il ricorso, nei confronti dell'Istituto ortopedico;
nulla per le spese relativamente alla Regione;
compensa le spese del giudizio di cassazione nei rapporti tra il ricorrente e l'Istituto ortopedico.
Così deciso in Roma, il 29 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 8 maggio 2001