43 08 2/ 1 5 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 17/09/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente - SENTENZA GENNARO MARASCA Dott. - - Rel. Consigliere - 72he N. MAURIZIO FUMO Dott. REGISTRO GENERALE - Consigliere - Dott. PAOLO IO BRUNO N. 29730/2015 - Consigliere - Dott. CARLO ZAZA - Consigliere - Dott. GRAZIA MICCOLI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: STABILE IO N. IL 10/05/1959 avverso l'ordinanza n. 522/2015 TRIB. LIBERTA' di MILANO, del 13/05/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MAURIZIO FUMO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Udit i difensor Avv.; udito il PG in persona del sost.proc.gen. d.ssa P. Filippi, che ha chiesto il rigetto del ricorso, udito il difensore avv. A.E. Andronico, che ha illustrato il ricorso e ne ha chiesto l'accoglimento. RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento di cui in epigrafe, il TdR di Milano ha confermato l'ordinanza di custodia cautelare in carcere a carico di Stabile Antonio, sottoposto ad indagini con riferimento al delitto di cui agli artt. 216, 223 commi 1 e 2 n. 2, 219 LF (varie ipotesi), perché, quale amministratore legale della srl NUOVA FATTORIA, ne cagionava il fallimento (dichiarato con sentenza 13.6.2014) per effetto di operazioni dolose, indicava nelle dichiarazioni fiscali elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo, dissipava il patrimonio sociale, occultava la documentazione contabile.

2. Ricorre per cassazione il difensore e deduce: a) violazione e falsa applicazione degli artt. 207, 303 cpp, 7, 238 LF e carenze dell'apparato motivazionale, atteso che ci si trova in una evidente ipotesi di contestazione a catena, con necessità di retrodatare l'effetto della custodia cautelare alla prima ordinanza e conseguente implicita maturazione dei termini di fase. Invero una prima misura cautelare fu emessa il 13.11.2013 (per reati di natura tributaria). A quell'epoca già sussistevano tutti gli elementi che avrebbero dovuto convincere il PM a proporre la richiesta di fallimento della srl, condizione indispensabile per la instaurazione di un procedimento penale per bancarotta e, quindi, per la eventuale instaurazione della custodia intramuraria (anche) per tale reato. Questa per altro è l'unica interpretazione costituzionalmente orientata di una norma che, diversamente interpretata, lascerebbe la Pubblica accusa arbitra di scegliere il momento della iscrizione dell'indagato nel registro ex art. 335 cpp, con tutte le conseguenze del caso. Il mancato tempestivo adempimento di tale incombenza poi non può certo risolversi in danno dell'indagato/imputato. Diversamente opinando, si violerebbe l'art. 15, comma 5 Cost. e si toglierebbe efficacia all'art. 297 comma 3 cpp (interpretatio abrogans). Se dunque tale colpevole ritardo si è verificato, la retrodatazione della iscrizione (per bancarotta) deve conseguire automaticamente, con tutte le sue "ricadute" in tema di contestazione a catena. Tale essendo la corretta interpretazione delle norme sopra citate e adeguatamente coordinate, la seconda misura, applicata il 21.4.2015 è da ritenersi inefficace, in quanto va retrodatata al 13.11.2013 (data della prima misura) o, a tutto concedere, alla data di emissione della istanza di fallimento (24.4.2014). Essa dunque non poteva neanche essere assunta. In punto di fatto, va poi rilevato che lo stato di insolvenza (e il preteso pericolo di fuga di Stabile) già furono affermati dal GIP nel corso della prima ordinanza e dunque risultano acquisti per tabulas.

3. Se poi la sopra indicata lettura costituzionalmente orientata non fosse condivisa, deve ritenersi, già da ora, sollevata questione di legittimità costituzionale degli artt. 297 comma 3 cpp, 7 e 238 LF per contrasto con gli artt. 3, 13, 24, 111 Cost.

4. Con altra censura, si deduce violazione dell'art. 407 comma 3 cpp. Invero, il TdR ha respinto la eccezione di inutilizzabilità di alcuni atti posti a fondamento della richiesta cautelare, ritenendo che essi non siano frutto di indagini compiute dopo la scadenza dei termini. Ma in realtà: la prima iscrizione è del 27.9.2013 (i termini dunque scadevano il 27.3.2014). I nuovi atti di indagine furono compiuti nell'aprile 2014, la nuova iscrizione (che certo non può avere efficacia retroattiva) è del 23.1.2015. Ne consegue che gli atti compiuti nell'intervallo tra le due iscrizioni non sono utilizzabili non essendo stata concessa (anche perché non richiesta) alcuna proroga dei termini di indagine al PM.

5. Con ulteriore censura, deduce violazione degli artt. 274, 275, 275 bis, 292 comma 2 lett. C) 2 ter cpp, anche alla luce delle recentissime modifiche legislative, e carenza ' dell'apparato motivazionale, atteso che le esigenze cautelari (pericolo di fuga e di reiterazione) sono state ritenute sussistenti sulla base di un ragionamento logicamente fallace e giuridicamente errato. Invero, il TdR, pur dando atto del radicamento in Italia dello Stabile, trae elementi contrari dal fatto che costui ha costituito fondi all'estero e dalla circostanza che l'indagato non ha mostrato resipiscenza e non ha offerto collaborazione. Orbene: l'art. 274 cpp non fa parola né di resipiscenza, né di collaborazione, mentre l'art. 292 del medesimo codice impone al giudice di tener conto del tempo trascorso (che, nel caso in esame, non è poco). Quanto alla presenza all'estero di capitali, essa è circostanza neutra, atteso che la attività di Stabile si svolgeva anche fuori dai confini nazionali. Infine, elementi negativi non possono essere stati tratti dai precedenti del ricorrente che è del tutto incensurato. Neanche si è tenuto conto delle peggiorate condizioni di salute dello Stabile. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso si articola intorno ad una problematica di non scarso rilievo. Al proposito questa Sezione ha già avuto modo di chiarire (ASN 200721288-RV 236925 e successivamente ASN 201223627-RV 252802) che, con riguardo ai reati fallimentari, nei casi in cui sussistano i presupposti di applicazione dell'art. 238, comma secondo, L. F., deve riguardarsi alla condotta e non già alla dichiarazione giudiziale di insolvenza, ancorché quest'ultima costituisca momento consumativo del delitto di bancarotta prefallimentare, considerato che il legislatore, con la previsione del predetto articolo, al comma secondo, in deroga ai principi generali, consente, nelle ipotesi ivi tassativamente previste, l'esercizio dell'azione penale prima della dichiarazione di fallimento, con ciò attribuendo rilevanza, ai limitati fini di ordine processuale, non già al fatto illecito completo in tutti i suoi elementi, ma anche alla probabile lesione degli interessi dei creditori, pur in presenza di una condotta ancora carente del crisma giudiziale dichiarativo della insolvenza. Ne deriva che, in tali casi, l'assenza della declaratoria fallimentare, così come non costituisce ostacolo alla applicazione delle misure cautelari, nemmeno impedisce operatività della regola della retrodatazione dei termini di custodia cautelare, ex art. 297 comma terzo cpp.

2. Più recentemente, tuttavia è stata sostenuta la tesi contraria (ASN 201321018-RV 256741), in base alla quale non opererebbe il principio di retrodatazione nel caso in cui, ex art. 238 LF, comma secondo, la richiesta di fallimento avanzata dal PM sia posteriore alla data di emissione della prima misura.

3. Ebbene, tale secondo (e più recente) orientamento è senza dubbio da disattendere, dal momento che esso si impernia su di un dato meramente formale e non tiene conto alcuno del fatto che se, l'Organo dell'accusa ha ipotizzato la sussistenza di tutti gli elementi del delitto di bancarotta (tranne la dichiarazione di fallimento, da nessuno ancora sollecitata, ovvero proposta ma non ancora accolta), è evidente che esso ha proceduto ad un'analisi del materiale indiziario e che dunque era certamente in grado di comparare detto materiale con quello disponibile alla data della prima ordinanza custodiale. 4. È poi da osservare - analizzando la seconda censura che, da un lato, il ricorrente afferma che il quadro indiziario con riferimento ai delitti di bancarotta era già chiaro nel momento in cui si procedeva per reati fiscali, dall'altro, si duole del fatto che siano state condotte ulteriori indagini (con riferimento ai delitti di bancarotta) dopo la scadenza del termine. Resta insomma da chiarire se il compimento di tali ulteriori indagini sia sintomatico della necessità di completare il quadro indiziario (anche ai fini della proposizione della richiesta di fallimento e della conseguente misura cautelare), ovvero se le (ulteriori) indagini predette abbiano avuto ad oggetto solo fatti "di contorno", sostanzialmente irrilevanti ai fini del chiarimento del predetto compendio, posto a supporto della nuova misura custodiale.

4. Si impone dunque annullamento con rinvio per nuovo esame al tribunale di Milano, che, facendo applicazione del principio di cui alle sentenze di questa Sezione nn. 21288 del 2007 e 23627 del 2012, verificherà la effettiva sussistenza dei presupposti per la sussistenza della c.d. "contestazione a catena", traendone le conseguenze del caso.

5. La Cancelleria provvederà alle comunicazioni ex art. 94 disp. att. cpp.

PQM

annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al tribunale di Milano;
manda alla Cancelleria per le comunicazioni art. 94 disp. att. cpp. Così deciso in Roma, camera di consiglio, in data 17 settembre 2015. Allen il presidente - Gennaro Marasca L'estensore-Maurizio Fumo DEFOBITATA IN CANCELLERIA add 26 UN 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO ER NZ