Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO DUVA - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. OB PREDEN - Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BILANCIAI DI TO, PI & C SNC in persona dei soci amministratori, nonché PI CE, TO OB, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MONTE ZEBIO N. 30, presso lo studio dell'avvocato GIAMMARIA CAMICI, difesi dall'avvocato SAVERIO CALÒ CARDUCCI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ACHILLE PAPA 21, presso lo studio dell'avvocato M LUISA CANTATORE CASOTTI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIORGIO NOCCHI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 54/99 del Tribunale di PRATO, emessa il 07/01/99 e depositata il 26/01/99 (R.G. 69/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/04/01 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Giammaria CAMICI (per delega Avv. S. CALÒ CARDUCCI);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo

1. La società Bilanciai di LI, TT e C. S.n.c. ed i suoi soci RT LI e LL TT convenivano in giudizio la società Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. e con la citazione a comparire davanti al pretore di Prato, notificata il 9.5.1997, proponevano opposizione a precetto.
Ragione dell'opposizione la seguente.
La parte istante aveva inteso far valere come titolo esecutivo un'ordinanza di pagamento pronunciata a norma dell'art. 186-quater cod. proc. civ. dal giudice istruttore del tribunale di Prato in un processo in corso davanti a quell'ufficio.
Si trattava di un'ordinanza, resa a scioglimento di riserva presa nell'udienza dell'8.7.1996, sottoscritta il 22.11.1996 e depositata il 26.11.1996.
Il provvedimento era giuridicamente inesistente, in quanto alla data della sua emissione il magistrato che l'aveva adottato non faceva più parte del tribunale di Prato, perché era stato trasferito ad altro tribunale.
2. - La Banca Monte dei Paschi di Siena non si costituiva in giudizio.
3. - Il pretore, con sentenza del 28.10.1997, accoglieva la domanda. Considerava che il giudice istruttore, a conclusione dell'udienza dell'8.7.1996, s'era riservato di provvedere sull'istanza della Banca;
che l'ordinanza pronunciata fuori udienza viene però ad esistenza quando viene deliberata;
che il magistrato era stato trasferito al tribunale di Firenze sin dal 2.10.1996, mentre l'ordinanza era stata pronunciata il 22.11.1996; che il provvedimento era per queste ragioni radicalmente nullo.
4. - Il tribunale di Firenze, davanti al quale la decisione è stata impugnata dalla Banca per due motivi, ha rigettato il primo ed accolto il secondo e, riformando la sentenza di primo grado, ha rigettato l'opposizione.
Il tribunale ha considerato che il magistrato, siccome era addetto al tribunale di Prato quando, in qualità di giudice istruttore, aveva determinato di pronunciarsi fuori udienza sull'istanza della Banca, aveva mantenuto la legittimazione ad adottare il provvedimento sebbene fosse stato poi trasferito ad altro ufficio giudiziario. 5. - Gli opponenti hanno chiesto la cassazione della sentenza con ricorso notificato il 10.5.1999.
La Banca ha resistito con controricorso.
I ricorrenti hanno depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso contiene un motivo.
Il motivo denunzia vizi di violazione di norme sul procedimento e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 4 e 5 cod. proc. civ., in relazione all'art. 158 dello stesso codice).
I ricorrenti sostengono che, diversamente da quanto è stato affermato nella sentenza impugnata, il magistrato perde il potere di pronunciare l'ordinanza di condanna prevista dall'art. 186-quater cod. proc. civ., se, dopo essersi riservato di provvedere sull'istanza a lui rivolta come giudice istruttore e prima di aver depositato in cancelleria il provvedimento, cessa di far parte del tribunale davanti al quale pende il processo.
1.1. - La Banca, nel controricorso, non si limita alla critica delle ragioni di diritto svolte a sostegno del motivo di ricorso, ma oppone questa obiezione.
Se pure la tesi svolta dai ricorrenti fosse esatta, non per questo il ricorso potrebbe essere accolto, in quanto la legittimazione del magistrato a provvedere come giudice di un certo ufficio non cessa perché ne è disposto il trasferimento ad altro ufficio giudiziario, ma solo dal momento in cui egli assume le funzioni presso il nuovo ufficio: se non che sarebbe stato provato che fin dal 2.10.1996 il magistrato era stato trasferito al tribunale di Firenze, ma non che vi avesse assunto servizio prima del 26.11.1996, data in cui l'ordinanza era stata depositata.
1.2. - Il motivo è fondato, mentre l'obiezione oppostagli è inammissibile.
Queste le ragioni della decisione.
2. - La Corte può esaminare solo la questione posta con il motivo di ricorso.
Non anche le altre, che sono state esaminate e decise dai giudici di merito, in primo e secondo grado, ma che non hanno poi costituito oggetto di appello o di ricorso incidentale.
Si tratta in particolare di due questioni.
La prima è quella su cui la Banca si è soffermata nel controricorso.
Il giudice di primo grado aveva concluso la motivazione della propria decisione con l'affermazione che l'ordinanza 22.11.1996 era radicalmente nulla perché proveniva da giudice che non faceva parte dell'ufficio giudiziario davanti al quale si veniva svolgendo il procedimento nel cui ambito era stata emanata.
E questa affermazione era stata basata sulla valutazione della prova offerta dai ricorrenti, un decreto del presidente del tribunale di Prato, dal quale il pretore aveva desunto che il magistrato era stato trasferito al tribunale di Firenze fin dal 2.10.1996. Orbene, la sentenza di primo grado è stata impugnata con i due motivi di appello esaminati dal tribunale, di cui si dirà in seguito, ma ad essa non è stato contrapposto anche l'argomento su cui la banca si è soffermata in questa sede.
Argomento non solo diverso, ma logicamente preliminare almeno rispetto al secondo dei motivi di appello.
La conclusione è che non può essere più rimesso in discussione il punto che il magistrato che ha sottoscritto l'ordinanza ha cessato di far parte del tribunale di Prato da data anteriore a quella in cui, formando, datando e sottoscrivendo il provvedimento, ha pronunciato l'ordinanza (art. 134, secondo comma, cod. proc. civ.), della cui esistenza o inesistenza giuridica si discute.
La seconda questione preclusa è quella se la pronuncia di un provvedimento giurisdizionale da parte di magistrato cessato dall'ufficio possa dar luogo ad una nullità non sanabile del provvedimento o se non si tratti invece e sempre di nullità derivante dalla costituzione del giudice (art. 158 cod. proc. civ.), suscettibile di risultare sanata dalla definizione del processo e tale perciò da poter essere fatta valere solo nell'ambito del processo in cui il provvedimento è stato reso e non anche come motivo di opposizione all'esecuzione.
Il tribunale, cui la questione era stata posta con il primo motivo d'appello, l'ha affrontata e risolta nel primo senso. Ha osservato che il giudice dell'opposizione all'esecuzione proposta contro il precetto ha il potere di accertare che la parte istante è priva di un titolo esecutivo;
ha aggiunto che rientra in questo ambito accertare se il provvedimento giurisdizionale fatto valere come titolo esecutivo presenta vizi che sopravviverebbero alla chiusura del processo in cui è stato emesso e che si presenta come un caso di questo tipo quello dell'ordinanza di pagamento pronunciata in qualità di giudice istruttore da magistrato non addetto all'ufficio giudiziario davanti al quale pende il processo di merito. Questo punto della decisione non è stato oggetto di ricorso incidentale e dunque anche della questione in esso risolta è precluso un esame ulteriore.
2.1. - Qui si deve dunque stabilire se il magistrato che come giudice istruttore del tribunale abbia dichiarato di riservarsi di provvedere sull'istanza presentatagli a norma dell'art. 186-quater cod. proc. civ., conservi o perda la legittimazione a pronunciare l'ordinanza di condanna, se cessi di prestare servizio presso quel tribunale prima d'avere formato il provvedimento nei modi prescritti dall'art. 134, secondo comma, cod. proc. civ.
La risposta è che la legittimazione venga meno.
2.1.1. - Il tribunale ha risolto la questione in base a questi due argomenti.
Il giudice estensore può sottoscrivere la sentenza anche dopo essere stato trasferito ad altra sezione del medesimo ufficio o ad altro ufficio giudiziario od essere stato collocato a riposo - ha considerato il tribunale che questo principio si trova enunciato, tra le altre, nelle sentenze 11 settembre 1989 n. 3293 e 10 aprile 1991 n. 3775 di questa Corte. I principio "a fortiori estensibile a qual si voglia altro provvedimento dotato di assimilabile efficacia esecutiva, inerendo ai due connessi profili della potestas judicandi di cui è investito il giudice, monocratico o collegiale che sia, e della corrispondenza di quest'ultimo con quello innanzi al quale è stata tenuta l'udienza precedente la decisione, predica che l'una viene meno solo in assenza dell'altra, ossia solo quando il giudice che, sottoscrivendo il provvedimento, lo emette, non corrisponde a quello che aveva partecipato all'udienza e udito le parti".
Questa impostazione non può essere condivisa.
2.1.2. - L'art. 186 cod. proc. civ. dispone che il giudice istruttore, sulle domande e sulle eccezioni delle parti, sentite le loro ragioni, dà in udienza i provvedimenti opportuni, ma può anche riservarsi di pronunciarli entro i cinque giorni successivi. Nel caso, sull'istanza prevista dall'art. 186-quater, sentite le parti, il giudice istruttore, in udienza, ha dichiarato di riservarsi di pronunciare.
La situazione che si è cosi determinata è situazione che attiene al dovere dell'ufficio giudiziario (il tribunale), del suo organo (il giudice istruttore) e del magistrato che si trova ad esserne titolare, di esercitare il potere di decisione che nel caso spetta all'ufficio, dovere che, non assolto con la pronuncia dell'ordinanza in udienza, permane anche dopo che l'udienza è chiusa. Quando si produce una situazione di dovere di pronunciare, il provvedimento attraverso il quale il potere giurisdizionale è esercitato deve in linea di principio provenire dalla persona o dalle persone dei magistrati, rispetto ai quali la situazione si è determinata, perché in quel processo si sono trovati ad essere investiti della corrispondente funzione in quanto titolari dell'organo (sia questo il giudice istruttore del tribunale, il giudice designato quando il tribunale decide in composizione monocratica, il collegio negli altri casi).
Dovere di pronunciarsi esercitando la funzione è però, naturalmente, situazione che precede ed è quindi diversa da quella rappresentata dal fatto che la pronuncia sia poi resa attraverso il concreto esercizio della funzione.
Ed esercizio della funzione attraverso la decisione può esservi solo nel momento in cui, secondo le norme che regolano tale fase del processo, la decisione è presa.
2.1.3. - Prima delle modifiche apportatevi con la L. 26 novembre 1990, n. 393 e con il D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, il codice di procedura civile, a proposito del collegio e della sentenza, aveva dettato norme nelle quali il dovere di pronuncia era riferito ai magistrati che in qualità di componenti del collegio avevano assistito alla discussione (artt. 276, primo comma, cod. proc. civ. e 114, secondo comma, disp. att.).
Da queste era stato tratto il principio per cui costituisce vizio di nullità della sentenza attinente alla costituzione del giudice (art. 158 cod. proc. civ.) il fatto d'essere stata deliberata da collegio composto di magistrati diversi da quelli che hanno assistito alla discussione.
Altre norme erano state dettate per regolare le fasi di deliberazione della decisione (art. 276, nei commi successivi al primo) e di formazione e deposito della sentenza (art. 276 ultimo comma, ed art. 119 disp. att.); ma anche per superare impedimenti che si frappongono alla continuazione dell'esercizio della funzione, nella fase che segue alla deliberazione della decisione e si conclude con il deposito della sentenza (art. 132, secondo comma, cod. proc. civ., sost. dall'art. 6 della L. 8 agosto 1977, n. 532). E da questo secondo gruppo di norme era stato tratto il diverso principio per cui il procedimento di decisione può completarsi sino al deposito della sentenza e non deve essere interrotto, per essere ripreso dall'udienza di discussione, quando, dopo la deliberazione della decisione, magistrati che vi avevano partecipato avevano cessato di poter esercitare la funzione giurisdizionale, in assoluto o come giudici addetti a quell'ufficio giudiziario (Sez. Un. 18 aprile 1988 n. 3044). Dunque, per il collegio ed in rapporto alla sentenza, sulla situazione di dovere a pronunciare e per esigenze di rispetto del principio di oralità, si radica la regola per cui è nulla la decisione deliberata da magistrati diversi da quelli per i quali il dovere è sorto, non la regola che a partire da un certo momento le modificazioni della legittimazione all'esercizio della funzione cessano d'essere rilevanti.
Questa seconda regola si radica sulla diversa situazione per cui, quando si verificano modificazioni della legittimazione all'esercizio della funzione, in vista del risultato pratico di ovviarvi, la funzione si considera esercitata già nel momento in cui la decisione è presa, quante volte la fase della deliberazione della decisione presenti, nell'ambito del processo di formazione della sentenza, non solo autonomia, nel senso d'essere regolata e documentata in modo a sè stante, ma anche idoneità al completamento mediante la stesura ed il successivo deposito del documento sentenza.
2.1.4. - Le modificazioni apportate dalle leggi richiamate, col prevedere che le cause di competenza del tribunale solo in casi determinati siano decise in composizione collegiale e nelle altre in composizione monocratica (art. 50-bis cod. proc. civ.) ed ancora col prevedere che la decisione della causa solo su richiesta di parte debba essere preceduta da discussione orale (art. 275 cod. proc. civ.), richiedono ora di saggiare in che misura i principi prima indicati siano destinati a trovare applicazione nel caso di decisione della causa in forma diversa dall'unica originariamente prevista dal codice (sull'argomento è intervenuta la sentenza 10 dicembre 1999 n. 13831 della Corte). L'indagine è però estranea alla decisione da rendere in questo caso.
2.1.5. - Qui si deve invece considerare che quei principi, già prima delle recenti modifiche del codice, non si prestavano a trovare integrale applicazione nei processi davanti a giudice monocratico (così, in cause svoltesi in primo grado con il procedimento speciale delle controversie individuali del lavoro, in cui pure la fase della decisione è regolata in modo autonomo ed il dispositivo deve essere letto in udienza, il procedimento di formazione della sentenza non avrebbe potuto essere portato a compimento se, prima d'avere depositato la sentenza, il magistrato fosse deceduto, come era avvenuto nel caso su cui la Corte ebbe a pronunciare la sentenza 8 ottobre 1985 n. 4881; ed ancora, nel caso deciso con la sentenza 23 luglio 1969 n. 2785 di questa Corte, in cui, per quanto si desume dalla decisione, il pretore aveva sottoscritto la sentenza il 5.4.1965, ma aveva preso possesso di altro ufficio il 15.1.1965, la sentenza è stata dichiarata inesistente).
Parimenti, si deve affermare che quei principi non si prestano ad essere integralmente applicati nella situazione processuale di cui si discute.
Quando la funzione giurisdizionale è attribuita ad un ufficio giudiziario i cui organi hanno composizione monocratica;
certamente, almeno, in tutti i casi in cui non è configurabile, perché non è disciplinata, una fase di deliberazione della decisione, distinta da quella di formazione del documento attraverso il quale la decisione è manifestata;
non può trovare applicazione il principio per cui è irrilevante che il magistrato prima che il provvedimento sia depositato abbia cessato di appartenere a quell'ufficio. E la ragione sta in quanto si è detto prima, ovverosia che il momento in cui, per il magistrato, deve sussistere la legittimazione a provvedere come organo dell'ufficio giudiziario non è solo quello in cui sorge il dovere di provvedere, ma anche quello in cui la funzione è concretamente esercitata mediante la deliberazione della decisione.
Nè può convenirsi con la considerazione fatta dal tribunale che nell'ordinamento processuale mancano i mezzi per ovviare a situazioni del tipo di quella che si è venuta discutendo.
Il meccanismo è rappresentato dalla sostituzione, come giudice istruttore, del magistrato cessato dall'ufficio con altro giudice (art. 174, secondo comma, cod. proc. civ.). Discutibile, in relazione al caso che si tratti di deliberare con ordinanza sull'istanza presentata a norma dell'art. 186-quater cod. proc. civ., è solo se il nuovo giudice, prima di deliberare sull'istanza, debba tornare a sentire le parti - ma è problema estraneo a questa causa.
3. - Il ricorso è accolto.
Lo è in base al seguente principio di diritto: - "È nulla l'ordinanza di condanna prevista dall'art. 186-quater cod. proc. civ., pronunciata a scioglimento di riserva presa dal giudice istruttore in udienza, se alla data in cui il provvedimento è sottoscritto il magistrato abbia cessato di essere assegnato al tribunale davanti al quale pende il processo".
La sentenza impugnata è cassata.
Siccome i fatti necessari per applicare il principio di diritto risultano da accertamenti non impugnati contenuti nelle sentenze pronunciate nei precedenti gradi del giudizio, alla cassazione della sentenza può seguire una pronuncia sul merito (art. 384, secondo comma, cod. proc. civ.).
L'opposizione all'esecuzione proposta dai ricorrenti è accolta. 4. - Le spese dell'intero giudizio possono essere dichiarate compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata;

pronunciando nel merito, accoglie l'opposizione a precetto e dichiara compensate tra le parti le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte di cassazione, il 11 aprile 2001. Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2001