39 3 5 1 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 05/07/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. ANTONIO PRESTIPINO - Presidente - SENTENZA N.

1.934 Dott. ADRIANO IASILLO - Consigliere - REGISTRO GENERALE N. 7874/2016- Consigliere - Dott. GEPPINO RAGO ROBERTO MARIA CARRELLI PALOMBI DI Dott. Consigliere - MONTRONE - Rel. Dott. SANDRA RECCHIONE Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AR ZI N. IL 08/12/1967 avverso l'ordinanza n. 49/2015 CORTE APPELLO di MILANO, del 14/12/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANDRA RECCHIONE;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Pele Filippi elu conclude ve per le mne uninitieve ree ricono ♡ Udit i difensor Avv.; 1.La Corte di appello di Milano rigettava la richiesta di ricusazione presentata dal CO nei confronti del Giudice dell'udienza preliminare che aveva già rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata avanzata nell'interesse di GN GI e GN LU, coimputati.

2. Avverso tale ordinanza ricorreva per cassazione il difensore dell'imputato che deduceva:

2.1. carenza di motivazione in relazione alla dedotta violazione dell'art. 34 comma 2 bis cod. proc. pen. Si deduceva che il procedimento a carico del CO era uno stralcio di quello, più ampio, a carico dei GN;
si tratterebbe sostanzialmente dello stesso procedimento" in relazione al quale l'art. 34 cod. proc. pen. statuisce l'incompatibilità del magistrato che ha già svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari;
in relazione a tale doglianza, tuttavia non vi sarebbe alcuna risposta da parte della Corte di appello;

2.2. violazione dell'art. 37 comma 1 lett. b) cod. proc. pen. Si deduceva la contraddittorietà della motivazione offerta a sostegno del rigetto dell'istanza di ricusazione: il giudice ricusato non si sarebbe limitato a valutare la congruità della pena in relazione alla ipotesi di accusa, ma avrebbe manifestato il proprio convincimento circa la sussistenza dell'associazione e la effettiva operatività della stessa;
nè rileverebbe il fatto, valorizzato nel provvedimento impugnato, che il reato associativo era stato contestato al CO successivamente al momento in cui era stata elevata l'imputazione nei confronti dei GN. Infine si deduceva che la successiva astensione del giudice ricusato in relazione alla posizione del TI, anch'egli coimputato dei OS e del ricorrente, non era stata considerata nel provvedimento impugnato, nonostante la stessa rappresentasse un implicito riconoscimento dell'incompatibilità.

3. Il Procuratore generale con requisitoria scritta instava per la inammissibilità del ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso che invoca il riconoscimento della causa di incompatibilità prevista dall'art. 34 cod. proc. pen. (ovvero quella che attinge il magistrato che abbia già svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari nell'ambito dello stesso procedimento) non tiene conto dell'autorevole interpretazione offerta dalle Sezioni unite secondo cui integra propriamente una causa di ricusazione, ex art. 37, comma primo lett. b), cod. proc. pen. (come inciso da Corte cost., sent. n. 283 del 2000) e non una causa di incompatibilità di 2 cui all'art. 34 cod. proc. pen. la circostanza che il medesimo magistrato chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato abbia già pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente nel medesimo reato, allorquando nella motivazione di essa risultino espresse valutazioni di merito sullo stesso fatto nei confronti del soggetto sottoposto a giudizio (Cass. sez. un. n. 36847 del 26/06/2014, Rv. 260094). Tale indicazione ermeneutica deve essere estesa non solo al caso in cui il giudice per le indagini preliminari abbia applicato la pena, ma anche al caso in cui in seguito all'esame della proposta di pena concordata, lo stesso abbia deciso per il rigetto. In tale ultimo caso "può" configurarsi una eventuale "prevalutazione" dei fatti, che non è assimilabile alle valutazioni di tipo incidentale, che compie il giudice per le indagini preliminari nell'esercizio della sua competenza funzionale e che generano l'incompatibilità di sistema prevista dall'art. 34 cod. proc. pen.. Tali valutazioni, che si dispiegano nel corso di tutta la progressione della fase investigativa (e possono anche esprimersi nella decisioni di applicazione di misure cautelari), generano una incompatibilità generale, "di sistema". Di contro il provvedimento di applicazione della pena concordata, può solo integrare, in concreto, una causa di ricusazione, laddove nel corpo dello stesso si rinvenga la prevalutazione della responsabilità dell'imputato che deve essere successivamente giudicato.

2.Quanto al secondo motivo di ricorso che deduce il concreto verificarsi di una causa di ricusazione, rinvenibile nella valutazioni espresse dal magistrato nel provvedimento di rigetto della richiesta di applicazione di pena concordata proposta dai GN, il collegio condivide la giurisprudenza secondo cui non sussiste alcuna valida causa di ricusazione del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza in precedente procedimento nei confronti di alcuni coimputati e che successivamente concorra a pronunciare in separato processo altra sentenza nei confronti di altro concorrente nel medesimo reato, qualora la posizione di quest'ultimo, e, dunque, la sua responsabilità penale, non sia stata oggetto di valutazione di merito nel precedente processo (Cass. sez. 5 n. 6797 del 16/01/2015, Rv. 262730; Cass. sez. 6, n. 47586 del 01/10/2014, Rv. 261219). Tale giurisprudenza sviluppa le argomentazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996 con la quale la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc.pen., comma 2, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di 3 quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata. La sentenza n. 371/1996 per il riconoscimento dell'incompatibilità richiede dunque l'esistenza di una prevalutazione della posizione dell'imputato giudicato successivamente, senza proporre alcun automatismo valutativo, ma richiedendo solo una penetrante analisi del provvedimento emesso nel caso concreto. Le linee ermeneutiche tracciate consentono di non ritenere automaticamente "valutata" la responsabilità neanche nel caso in cui con la prima sentenza si esprima un giudizio sull'esistenza di un reato associativo, tranne nel caso, invero residuale, in cui sia contestato una associazione di soli tre partecipi. Quest'ultimo rappresenta un caso limite in cui il primo provvedimento che certifica l'esistenza del consorzio non può che incidere sulla valutazione della responsabilità per il reato associativo degli imputati giudicati successivamente. La Corte di appello, in coerenza con tali indicazioni ha ritenuto che il provvedimento di rigetto dell'istanza di applicazione oena dei coimputati del CO non contenga alcuna valutazione in ordine alla posizione di quest'ultimo, poiché il giudice ricusato si è limitato ad esprimere una valutazione sulla congruità della pena proposta per il reato associativo, senza pronunciarsi sull'esistenza del reato associativo e, quel che più rileva, senza effettuare alcuna valutazione in ordine alla posizione del CO. Né può assegnarsi rilevanza alla dichiarazione di astensione effettuata dal giudice ricusato nei confronti di altro imputato (il TI). Si tratta di un evento processuale irrilevante ai fini della ricusazione non solo per la diversa posizione processuale di tale imputato, ma anche per il fatto che l'astensione, tenuto conto dell'istanza di ricusazione è stata ragionevolmente suggerita dall'intento di evitare ulteriori impugnazioni e può essere qualificata, al più, come manifestazione del riconoscimento dell'esistenza delle gravi ragioni di convenienza previste dall'art. 36 lett. h) cod. proc. pen, piuttosto che come interpretazione autentica della idoneità pregiudicante dell'ordinanza di rigetto del patteggiamento.

2. Ai sensi dell'articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento. IA R

P.Q.M.

E L L Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali E C N Così deciso in Roma, il 5 luglio 2016 -- A C 015 E IN Il Presidente L'estensore R 2 O te E SET, I T in Sandra Recchione, Antonio Prestipino L A IT p L la E S 2 o C O 12 C P N E le A D i ie C g n L g a I O D