CASS
Sentenza 10 luglio 2023
Sentenza 10 luglio 2023
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. II, sentenza 10/07/2023, n. 29604 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 29604 |
| Data del deposito : | 10 luglio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: SA ET nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 01/12/2021 della CORTE APPELLO di MESSINA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO FLORIT;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore LIDIA GIORGIO che conclude per l'inammissibilità del ricorso. l'avvocato CORTESI ENRICO del foro di BERGAMO in difesa di NA LA si associa alle conclusioni formulate dal Procuratore Generale e conclude chiedendo la conferma della sentenza impugnata, deposita conclusioni scritte e nota spese delle quali chiede la liquidazione. l'avvocato FASOLO CETTINA del foro di MESSINA in difesa di SA ET si riporta ai motivi di ricorso e ai motivi aggiunti in atti e insiste per l'accoglimento. Penale Sent. Sez. 2 Num. 29604 Anno 2023 Presidente: MESSINI D'AGOSTINI PIERO Relatore: FLORIT FRANCESCO Data Udienza: 30/03/2023 RITENUTO IN FATTO 1.1 Con sentenza in data 1 dicembre 2021 la Corte d'Appello di Messina ha confermato la pronuncia del Tribunale di Messina del 10 maggio 2021 che ha condannato RO SA alla pena di legge per il reato di appropriazione indebita, oltre al risarcimento del danno nei confronti della parte civile costituita. 1.2 Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione la difesa dell'imputato con quattro distinti motivi qui riassunti ex art. 173 bis disp.att. cod.proc.pen.. Con il primo motivo si lamenta la violazione dell'art.606 comma 1, lett. c) cod. proc. pen. in relazione agli artt.521, comma 2, 516 e 517 cod. proc. pen. nonché illogicità della motivazione ex art.606 lett. e) cod. proc. pen. Il tribunale ha proceduto alla riqualificazione della originaria contestazione per truffa in appropriazione indebita aggravata senza richiedere alla pubblica accusa di procedere alla modifica della contestazione, secondo quanto disposto dagli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. e quindi violando i diritti dell'imputato che non ha avuto modo di interloquire su aspetti fondamentali dell'accusa. Attesa la diversità strutturale delle fattispecie in contestazione il giudice non avrebbe potuto procedere alla semplice riqualificazione, come indebitamente effettuato. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione di legge e difetto di motivazione con travisamento delle risultanze processuali ex art.606, lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione all'art.646 cod. pen.. Procedendo alla riqualificazione della fattispecie e sussunnendo il fatto nella ipotesi di appropriazione indebita i giudici non hanno considerato che la semplice mancata restituzione delle somme ricevute integra mero inadempimento civile, privo di rilievo penale. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta inosservanza ed erronea applicazione della legge penale nonché motivazione contraddittoria e manifestamente illogica in relazione alla determinazione del tempus commissi delicti con violazione dell'art.606 comma 1 lett. c) ed e) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 124, 129, 529 cod. proc. pen. e 646, 640 cod. pen. nonché art.10 d. I.vo 36 del 2018. Applicando una circostanza aggravante originariamente non contestata e ritenendola sufficiente a rendere il reato di appropriazione indebita procedibile d'ufficio, il giudice ha violato la disposizione della legge speciale sopra menzionata (art.10 d.l.vo 36/2018) che prevede la procedibilità ufficiosa solo qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale. Giuridicamente, si tratta di una operazione illogica ed indebita, che ha reso perseguibile un procedimento altrimenti destinato alla dichiarazione di non procedibilità alla luce della tardività della querela. Infatti, il giudice d'appello ha erroneamente individuato il momento di commissione del reato nell'invio da parte della persona offesa del sollecito alla restituzione delle somme investite (9 maggio 2017) invece che nella data in cui RO SA palesò al AN la propria intenzione di non consentirgli l'accesso al fondo di investimento, dimostrando così di voler tenere per sé il denaro. Con il quarto motivo di ricorso si deduce violazione di legge e difetto di motivazione ex art.606, comma 1, lett.b) e lett. e) in relazione agli artt. 164 e 165 cod. pen.. La sospensione condizionale della pena irrogata a RO SA è stata subordinata al pagamento di una provvisionale di C 4.500,00. Nonostante specifico motivo sul punto, inerente la precaria condizione economica dell'imputato, non in condizione di provvedere al pagamento dell'importo liquidato in via provvisionale, la Corte d'Appello non ha fornito alcuna motivazione specifica. Con memoria contenente motivi nuovi, inviata via mail, il difensore ha in realtà approfondito, come si legge a pg.2 della memoria stessa, il secondo motivo di ricorso ed ha concluso per l'accoglimento del ricorso con annullamento della sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è parzialmente fondato con conseguente annullamento limitatamente ad uno specifico profilo e rinvio per nuovo giudizio sul punto alla Corte di appello di Messina. Il ricorso nel resto va dichiarato inammissibile con irrevocabilità della affermazione di responsabilità. 2. I motivi inerenti alla responsabilità dell'imputato sono manifestamente infondati. Va detto in premessa che si è in presenza di c.d. "doppia conforme" in punto affermazione della penale responsabilità dell'imputato per il fatto di reato come riqualificato, con la conseguenza che le due sentenze di merito possono essere lette congiuntamente costituendo un unico corpo decisionale, essendo stati rispettati i parametri del richiamo della pronuncia di appello a quella di primo grado e dell'adozione - da parte di entrambe le sentenze - dei medesimi criteri nella valutazione delle prove (cfr., Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Argentieri, Rv. 257595; Sez. 2, n. 37295 del 12/06/2019, E., Rv. 277218). 2.1 Ciò premesso in linea di principio, occorre osservare che il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato, come già accennato. È infatti principio consolidato che non si determini alcuna violazione né del contraddittorio, né del principio di correlazione tra accusa e sentenza, quando l'enunciazione dei fatti e delle circostanze ascritte all'imputato a seguito della riqualificazione operata dal giudice sia desumibile dal complessivo contenuto della motivazione della sentenza e dalla contestazione - riferibile al capo di imputazione in senso stretto e a tutti gli atti conosciuti e conoscibili dall'imputato - purché l'imputato sia stato messo nelle condizioni di conoscere l'accusa e di esercitare le proprie difese, ed il fatto accertato sia omogeneo rispetto a quello contestato, ovvero ne costituisca uno sviluppo prevedibile (V. Sez. 2, n. 6560 del 08/10/2020, dep. 2021, Capozio, Rv. 280654). In altre parole, come costantemente ribadito, per aversi violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza occorre che il fatto ritenuto dal giudice sia mutato rispetto a quello contestato nella imputazione nei suoi elementi essenziali in modo tanto determinante da comportare un effettivo pregiudizio ai diritti della difesa. Tale evenienza non può dirsi sussistente quando, come nel caso di specie, vi sia stata la semplice elisione degli elementi decettivi che avrebbero comportato la qualificazione truffaldina. In altre parole, si potrebbe dire che vi sia stata una 'riduzione' della contestazione, piuttosto che il suo mutamento, una sineddoche ("la parte per il tutto") che ha lasciato immutato il nucleo fondante della contestazione sottoposta al giudizio del tribunale prima e della Corte d'appello in seguito. Con la pronuncia n. 36551 del 15/7/2010, Carelli, Rv. 248051, le Sezioni Unite hanno puntualizzato che per poter incorrere nel difetto di correlazione tra accusa e sentenza il mutamento della contestazione inizialmente proposta deve assumere i connotati di una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vedendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso il processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione. Dunque, una valutazione in concreto e non in astratto guida il giudizio di verifica della violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza: ciò che conta è che siano stati assicurati nel corso del processo i diritti di difesa dell'imputato in ordine all'oggetto dell'imputazione così come rivelatosi in sentenza e che, viceversa, non vi sia stato alcun pregiudizio di sorta di tali diritti di difesa. Nel caso specifico, è evidente dalla motivazione delle conformi sentenze di merito e dallo stesso tenore delle imputazioni che non vi è stato alcun mutamento pregiudizievole dei fatti ascritti al ricorrente: sia la contestazione che le sentenze hanno avuto ad oggetto sostanzialmente identiche condotte di estrema semplicità ed immediatezza ricostruttiva, le cui circostanze di fondo non erano nemmeno controverse, mentre diverso è solo il processo di 'depurazione' dall'originaria accusa dell'elemento 'truffaldino'. 2.2 n secondo ed il terzo motivo possono essere convenientemente trattati unitariamente, non tanto perché involgenti simili questioni giuridiche, quanto per il fatto che richiedono entrambi l'esame delle circostanze attinenti alle fasi conclusive del rapporto contrattuale. Con il secondo motivo si contesta la rilevanza penale della mancata restituzione delle somme investite dalla persona offesa. Si sostiene, nella prospettiva difensiva, che si tratti al più in una ipotesi di mero inadempimento contrattuale ma certamente non di appropriazione indebita. La tesi è manifestamente infondata. Per comprenderne la ragione è sufficiente considerare che le somme investite dalla persona offesa poi costituitasi parte civile, IC AN, vennero trasferite al tipster in gestione, senza che vi fosse da parte di quest'ultimo, sotto alcun profilo, la acquisizione in proprietà delle somme medesime. Ciò emerge chiaramente non solo dalla ricostruzione fattuale effettuata prima dal tribunale di Messina (pg.4) e poi dalla corte d'appello (pg.4) ma dalla stessa prospettazione difensiva (in particolare nella memoria difensiva inviata in limine) secondo cui le due tranche corrisposte dall'investitore erano destinate a confluire non in un account intestato al singolo assuntore del rischio, quanto in un fondo comune a più giocatori al quale il tipster poteva accedere per effettuare le singole operazioni di COmmesse. Si trattava in sostanza di un meccanismo interamente gestito su piattaforme straniere, senza acquisizione di denaro in capo al tipster ("il denaro inviato viene depositato in un account da noi attivato e a lei noleggiato" si legge nella mail allegata alla memoria;
nella documentazione contrattuale il tipster è definito 'gestore dell'account privato' mentre il cliente è indicato come 'proprietario dell'account' o 'proprietario del conto'). Trova in tal caso applicazione l'elemento di distinguishing tra inadempimento e appropriazione indebita elaborato da questa stessa sezione della Corte Suprema di Cassazione. È stato infatti riconosciuto che nell'ipotesi in cui il denaro sia entrato a far parte del patrimonio del ricevente, la mancata restituzione in forza di specifiche pattuizioni non integri più che un inadempimento contrattuale. Al contrario, tutte le volte in cui tale schema non venga a materializzarsi poiché il denaro rimane in capo al soggetto che lo mette a disposizione per una qualche specifica destinazione, il rifiuto di restituzione da parte del gestore, così come il mutamento della destinazione d'uso, implichi interversione del possesso da parte di chi il denaro aveva ricevuto e quindi intenzione di trattenerlo uti dominus, così producendosi l'effetto 'espropriativo' che la norma incriminatrice mira a reprimere (ex multis n.24857/2017; n.25282/2016). E' bene precisare che non la semplice mancata restituzione può essere interpretata come rifiuto o mutamento della destinazione delle somme. Infatti, è necessario un quid pluris che agisca in maniera analoga alla costituzione in mora in ambito civilistico, così da rendere esplicito un atteggiamento altrimenti silente. In tale eventualità, il comportamento inerte perciò di per sé inidoneo a diCOnoscere l'altruità delle somme di denaro, assume un significato oppositivo e sufficiente a denotare la volontà del detentore delle somme di comportarsi come dominus delle stesse. Ad esempio, nel caso del leasing, dove il semplice inadempimento del canone di locazione finanziaria non implica volontà appropriativa, è solo l'inottemperanza alla richiesta di restituzione da parte del proprietario a produrre l'interversione (sent. n.25288/2016) poiché esso evidenzia in maniera incontrovertibile, in assenza di giustificazione, anche l'elemento soggettivo del reato. Si può ora passare al terzo motivo di ricorso, collegato al momento di consumazione del reato, da identificarsi nella mancata ed ingiustificata restituzione delle somme pur a fronte della richiesta formulata dal AN. Fuorviante è il riferimento al rifiuto di fornire le chiavi di accesso all'account (manifestatosi a gennaio 2017) quale momento di consumazione del reato. Innanzi tutto perché non vi è mai stato un rifiuto in tal senso. Più semplicemente (come emerge dallo scambio di e-mails allegate alla memoria di discussione) il gestore ha fornito chiarimenti tecnici al cliente che credeva (erroneamente) che avrebbe potuto disporre di un proprio username ed una password per accedere all'account. Ma soprattutto perché dopo tali chiarimenti vi fu un ulteriore investimento da parte del AN il quale, evidentemente non aveva (ancora) alcuna recriminazione. È solo in epoca successiva (siamo in maggio 2017) che il dissidio si materializzò con la revoca della fiducia e la richiesta di restituzione delle somme, rimasta senza risposta. Rispetto a tale epilogo la querela, presentata nel mese di giugno, fu sicuramente tempestiva. Quest'ultimo profilo rende ovviamente superflua ogni questione inerente alla procedbulità d'ufficio o a querela del reato. 2.3 Il quarto motivo di ricorso risulta fondato. In primo grado la sospensione condizionale della pena è stata condizionata al pagamento di una provvisionale nella misura di €4.500,00 senza alcuna valutazione delle condizioni economiche dell'imputato. A fronte di specifico motivo d'appello, la sentenza di secondo grado non si è confrontata con tal aspetto, che non può essere nemmeno implicitamente risolto, mancando qualsivoglia riferimento alla subordinazione ed ad eventuali ragioni a sostegno della stessa. In materia, la Corte ha solamente osservato la correttezza del calcolo della somma, commisurata all'entità del danno causato dalla mancata restituzione. Pur trattandosi di un tema assai dibattuto e non definitivamente assestato nella giurisprudenza di legittimità, sussistendo due orientamenti 'quantitativamente' pressoché equivalenti, la circostanza che il difensore avesse incentrato un motivo d'appello su tale specifica questione, con adeguate citazioni giurisprudenziali, avrebbe richiesto, da parte della Corte d'appello, una pur sintetica risposta. La sentenza va quindi sul punto annullata con restituzione alla Corte di appello per la decisione in ordina alla sussistenza delle condizioni per la subordinazione della sospensione condizionale della pena al pagamento della provvisionale. Nel resto il ricorso va dichiarato inammissibile;
ne consegue la irrevocabilità dell'affermazione di responsabilità. A dispetto del parziale accoglimento del ricorso dell'imputato con conseguente annullamento e rinvio, la soccombenza sulla sorte della responsabilità ed anche sulla entità dell'importo risarcitorio comporta la condanna dell'imputato (non alle spese del giudizio ma) al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile costituita, che liquida come da dispositivo (Sez. 4, n. 9208 del 15/01/2020 Rv. 278908 - 02).
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla subordinazione della sospensione condizionale della pena al pagamento della provvisionale, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della corte di appello di Messina. Dichiara inammissibile il ricorso nel resto e irrevocabile l'affermazione di responsabilità. Condanna l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente grado di giudizio dalla parte civile che liquida in complessivi € 3.685,00 oltre accessori di legge. Così d ciso in Roma, 30 marzo 2023 Il giud1hce relatore NC CO RI I 7 Pie Il Presidente ES D'AG l'i
udita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO FLORIT;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore LIDIA GIORGIO che conclude per l'inammissibilità del ricorso. l'avvocato CORTESI ENRICO del foro di BERGAMO in difesa di NA LA si associa alle conclusioni formulate dal Procuratore Generale e conclude chiedendo la conferma della sentenza impugnata, deposita conclusioni scritte e nota spese delle quali chiede la liquidazione. l'avvocato FASOLO CETTINA del foro di MESSINA in difesa di SA ET si riporta ai motivi di ricorso e ai motivi aggiunti in atti e insiste per l'accoglimento. Penale Sent. Sez. 2 Num. 29604 Anno 2023 Presidente: MESSINI D'AGOSTINI PIERO Relatore: FLORIT FRANCESCO Data Udienza: 30/03/2023 RITENUTO IN FATTO 1.1 Con sentenza in data 1 dicembre 2021 la Corte d'Appello di Messina ha confermato la pronuncia del Tribunale di Messina del 10 maggio 2021 che ha condannato RO SA alla pena di legge per il reato di appropriazione indebita, oltre al risarcimento del danno nei confronti della parte civile costituita. 1.2 Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione la difesa dell'imputato con quattro distinti motivi qui riassunti ex art. 173 bis disp.att. cod.proc.pen.. Con il primo motivo si lamenta la violazione dell'art.606 comma 1, lett. c) cod. proc. pen. in relazione agli artt.521, comma 2, 516 e 517 cod. proc. pen. nonché illogicità della motivazione ex art.606 lett. e) cod. proc. pen. Il tribunale ha proceduto alla riqualificazione della originaria contestazione per truffa in appropriazione indebita aggravata senza richiedere alla pubblica accusa di procedere alla modifica della contestazione, secondo quanto disposto dagli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. e quindi violando i diritti dell'imputato che non ha avuto modo di interloquire su aspetti fondamentali dell'accusa. Attesa la diversità strutturale delle fattispecie in contestazione il giudice non avrebbe potuto procedere alla semplice riqualificazione, come indebitamente effettuato. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione di legge e difetto di motivazione con travisamento delle risultanze processuali ex art.606, lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione all'art.646 cod. pen.. Procedendo alla riqualificazione della fattispecie e sussunnendo il fatto nella ipotesi di appropriazione indebita i giudici non hanno considerato che la semplice mancata restituzione delle somme ricevute integra mero inadempimento civile, privo di rilievo penale. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta inosservanza ed erronea applicazione della legge penale nonché motivazione contraddittoria e manifestamente illogica in relazione alla determinazione del tempus commissi delicti con violazione dell'art.606 comma 1 lett. c) ed e) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 124, 129, 529 cod. proc. pen. e 646, 640 cod. pen. nonché art.10 d. I.vo 36 del 2018. Applicando una circostanza aggravante originariamente non contestata e ritenendola sufficiente a rendere il reato di appropriazione indebita procedibile d'ufficio, il giudice ha violato la disposizione della legge speciale sopra menzionata (art.10 d.l.vo 36/2018) che prevede la procedibilità ufficiosa solo qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale. Giuridicamente, si tratta di una operazione illogica ed indebita, che ha reso perseguibile un procedimento altrimenti destinato alla dichiarazione di non procedibilità alla luce della tardività della querela. Infatti, il giudice d'appello ha erroneamente individuato il momento di commissione del reato nell'invio da parte della persona offesa del sollecito alla restituzione delle somme investite (9 maggio 2017) invece che nella data in cui RO SA palesò al AN la propria intenzione di non consentirgli l'accesso al fondo di investimento, dimostrando così di voler tenere per sé il denaro. Con il quarto motivo di ricorso si deduce violazione di legge e difetto di motivazione ex art.606, comma 1, lett.b) e lett. e) in relazione agli artt. 164 e 165 cod. pen.. La sospensione condizionale della pena irrogata a RO SA è stata subordinata al pagamento di una provvisionale di C 4.500,00. Nonostante specifico motivo sul punto, inerente la precaria condizione economica dell'imputato, non in condizione di provvedere al pagamento dell'importo liquidato in via provvisionale, la Corte d'Appello non ha fornito alcuna motivazione specifica. Con memoria contenente motivi nuovi, inviata via mail, il difensore ha in realtà approfondito, come si legge a pg.2 della memoria stessa, il secondo motivo di ricorso ed ha concluso per l'accoglimento del ricorso con annullamento della sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è parzialmente fondato con conseguente annullamento limitatamente ad uno specifico profilo e rinvio per nuovo giudizio sul punto alla Corte di appello di Messina. Il ricorso nel resto va dichiarato inammissibile con irrevocabilità della affermazione di responsabilità. 2. I motivi inerenti alla responsabilità dell'imputato sono manifestamente infondati. Va detto in premessa che si è in presenza di c.d. "doppia conforme" in punto affermazione della penale responsabilità dell'imputato per il fatto di reato come riqualificato, con la conseguenza che le due sentenze di merito possono essere lette congiuntamente costituendo un unico corpo decisionale, essendo stati rispettati i parametri del richiamo della pronuncia di appello a quella di primo grado e dell'adozione - da parte di entrambe le sentenze - dei medesimi criteri nella valutazione delle prove (cfr., Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Argentieri, Rv. 257595; Sez. 2, n. 37295 del 12/06/2019, E., Rv. 277218). 2.1 Ciò premesso in linea di principio, occorre osservare che il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato, come già accennato. È infatti principio consolidato che non si determini alcuna violazione né del contraddittorio, né del principio di correlazione tra accusa e sentenza, quando l'enunciazione dei fatti e delle circostanze ascritte all'imputato a seguito della riqualificazione operata dal giudice sia desumibile dal complessivo contenuto della motivazione della sentenza e dalla contestazione - riferibile al capo di imputazione in senso stretto e a tutti gli atti conosciuti e conoscibili dall'imputato - purché l'imputato sia stato messo nelle condizioni di conoscere l'accusa e di esercitare le proprie difese, ed il fatto accertato sia omogeneo rispetto a quello contestato, ovvero ne costituisca uno sviluppo prevedibile (V. Sez. 2, n. 6560 del 08/10/2020, dep. 2021, Capozio, Rv. 280654). In altre parole, come costantemente ribadito, per aversi violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza occorre che il fatto ritenuto dal giudice sia mutato rispetto a quello contestato nella imputazione nei suoi elementi essenziali in modo tanto determinante da comportare un effettivo pregiudizio ai diritti della difesa. Tale evenienza non può dirsi sussistente quando, come nel caso di specie, vi sia stata la semplice elisione degli elementi decettivi che avrebbero comportato la qualificazione truffaldina. In altre parole, si potrebbe dire che vi sia stata una 'riduzione' della contestazione, piuttosto che il suo mutamento, una sineddoche ("la parte per il tutto") che ha lasciato immutato il nucleo fondante della contestazione sottoposta al giudizio del tribunale prima e della Corte d'appello in seguito. Con la pronuncia n. 36551 del 15/7/2010, Carelli, Rv. 248051, le Sezioni Unite hanno puntualizzato che per poter incorrere nel difetto di correlazione tra accusa e sentenza il mutamento della contestazione inizialmente proposta deve assumere i connotati di una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vedendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso il processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione. Dunque, una valutazione in concreto e non in astratto guida il giudizio di verifica della violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza: ciò che conta è che siano stati assicurati nel corso del processo i diritti di difesa dell'imputato in ordine all'oggetto dell'imputazione così come rivelatosi in sentenza e che, viceversa, non vi sia stato alcun pregiudizio di sorta di tali diritti di difesa. Nel caso specifico, è evidente dalla motivazione delle conformi sentenze di merito e dallo stesso tenore delle imputazioni che non vi è stato alcun mutamento pregiudizievole dei fatti ascritti al ricorrente: sia la contestazione che le sentenze hanno avuto ad oggetto sostanzialmente identiche condotte di estrema semplicità ed immediatezza ricostruttiva, le cui circostanze di fondo non erano nemmeno controverse, mentre diverso è solo il processo di 'depurazione' dall'originaria accusa dell'elemento 'truffaldino'. 2.2 n secondo ed il terzo motivo possono essere convenientemente trattati unitariamente, non tanto perché involgenti simili questioni giuridiche, quanto per il fatto che richiedono entrambi l'esame delle circostanze attinenti alle fasi conclusive del rapporto contrattuale. Con il secondo motivo si contesta la rilevanza penale della mancata restituzione delle somme investite dalla persona offesa. Si sostiene, nella prospettiva difensiva, che si tratti al più in una ipotesi di mero inadempimento contrattuale ma certamente non di appropriazione indebita. La tesi è manifestamente infondata. Per comprenderne la ragione è sufficiente considerare che le somme investite dalla persona offesa poi costituitasi parte civile, IC AN, vennero trasferite al tipster in gestione, senza che vi fosse da parte di quest'ultimo, sotto alcun profilo, la acquisizione in proprietà delle somme medesime. Ciò emerge chiaramente non solo dalla ricostruzione fattuale effettuata prima dal tribunale di Messina (pg.4) e poi dalla corte d'appello (pg.4) ma dalla stessa prospettazione difensiva (in particolare nella memoria difensiva inviata in limine) secondo cui le due tranche corrisposte dall'investitore erano destinate a confluire non in un account intestato al singolo assuntore del rischio, quanto in un fondo comune a più giocatori al quale il tipster poteva accedere per effettuare le singole operazioni di COmmesse. Si trattava in sostanza di un meccanismo interamente gestito su piattaforme straniere, senza acquisizione di denaro in capo al tipster ("il denaro inviato viene depositato in un account da noi attivato e a lei noleggiato" si legge nella mail allegata alla memoria;
nella documentazione contrattuale il tipster è definito 'gestore dell'account privato' mentre il cliente è indicato come 'proprietario dell'account' o 'proprietario del conto'). Trova in tal caso applicazione l'elemento di distinguishing tra inadempimento e appropriazione indebita elaborato da questa stessa sezione della Corte Suprema di Cassazione. È stato infatti riconosciuto che nell'ipotesi in cui il denaro sia entrato a far parte del patrimonio del ricevente, la mancata restituzione in forza di specifiche pattuizioni non integri più che un inadempimento contrattuale. Al contrario, tutte le volte in cui tale schema non venga a materializzarsi poiché il denaro rimane in capo al soggetto che lo mette a disposizione per una qualche specifica destinazione, il rifiuto di restituzione da parte del gestore, così come il mutamento della destinazione d'uso, implichi interversione del possesso da parte di chi il denaro aveva ricevuto e quindi intenzione di trattenerlo uti dominus, così producendosi l'effetto 'espropriativo' che la norma incriminatrice mira a reprimere (ex multis n.24857/2017; n.25282/2016). E' bene precisare che non la semplice mancata restituzione può essere interpretata come rifiuto o mutamento della destinazione delle somme. Infatti, è necessario un quid pluris che agisca in maniera analoga alla costituzione in mora in ambito civilistico, così da rendere esplicito un atteggiamento altrimenti silente. In tale eventualità, il comportamento inerte perciò di per sé inidoneo a diCOnoscere l'altruità delle somme di denaro, assume un significato oppositivo e sufficiente a denotare la volontà del detentore delle somme di comportarsi come dominus delle stesse. Ad esempio, nel caso del leasing, dove il semplice inadempimento del canone di locazione finanziaria non implica volontà appropriativa, è solo l'inottemperanza alla richiesta di restituzione da parte del proprietario a produrre l'interversione (sent. n.25288/2016) poiché esso evidenzia in maniera incontrovertibile, in assenza di giustificazione, anche l'elemento soggettivo del reato. Si può ora passare al terzo motivo di ricorso, collegato al momento di consumazione del reato, da identificarsi nella mancata ed ingiustificata restituzione delle somme pur a fronte della richiesta formulata dal AN. Fuorviante è il riferimento al rifiuto di fornire le chiavi di accesso all'account (manifestatosi a gennaio 2017) quale momento di consumazione del reato. Innanzi tutto perché non vi è mai stato un rifiuto in tal senso. Più semplicemente (come emerge dallo scambio di e-mails allegate alla memoria di discussione) il gestore ha fornito chiarimenti tecnici al cliente che credeva (erroneamente) che avrebbe potuto disporre di un proprio username ed una password per accedere all'account. Ma soprattutto perché dopo tali chiarimenti vi fu un ulteriore investimento da parte del AN il quale, evidentemente non aveva (ancora) alcuna recriminazione. È solo in epoca successiva (siamo in maggio 2017) che il dissidio si materializzò con la revoca della fiducia e la richiesta di restituzione delle somme, rimasta senza risposta. Rispetto a tale epilogo la querela, presentata nel mese di giugno, fu sicuramente tempestiva. Quest'ultimo profilo rende ovviamente superflua ogni questione inerente alla procedbulità d'ufficio o a querela del reato. 2.3 Il quarto motivo di ricorso risulta fondato. In primo grado la sospensione condizionale della pena è stata condizionata al pagamento di una provvisionale nella misura di €4.500,00 senza alcuna valutazione delle condizioni economiche dell'imputato. A fronte di specifico motivo d'appello, la sentenza di secondo grado non si è confrontata con tal aspetto, che non può essere nemmeno implicitamente risolto, mancando qualsivoglia riferimento alla subordinazione ed ad eventuali ragioni a sostegno della stessa. In materia, la Corte ha solamente osservato la correttezza del calcolo della somma, commisurata all'entità del danno causato dalla mancata restituzione. Pur trattandosi di un tema assai dibattuto e non definitivamente assestato nella giurisprudenza di legittimità, sussistendo due orientamenti 'quantitativamente' pressoché equivalenti, la circostanza che il difensore avesse incentrato un motivo d'appello su tale specifica questione, con adeguate citazioni giurisprudenziali, avrebbe richiesto, da parte della Corte d'appello, una pur sintetica risposta. La sentenza va quindi sul punto annullata con restituzione alla Corte di appello per la decisione in ordina alla sussistenza delle condizioni per la subordinazione della sospensione condizionale della pena al pagamento della provvisionale. Nel resto il ricorso va dichiarato inammissibile;
ne consegue la irrevocabilità dell'affermazione di responsabilità. A dispetto del parziale accoglimento del ricorso dell'imputato con conseguente annullamento e rinvio, la soccombenza sulla sorte della responsabilità ed anche sulla entità dell'importo risarcitorio comporta la condanna dell'imputato (non alle spese del giudizio ma) al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile costituita, che liquida come da dispositivo (Sez. 4, n. 9208 del 15/01/2020 Rv. 278908 - 02).
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla subordinazione della sospensione condizionale della pena al pagamento della provvisionale, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della corte di appello di Messina. Dichiara inammissibile il ricorso nel resto e irrevocabile l'affermazione di responsabilità. Condanna l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente grado di giudizio dalla parte civile che liquida in complessivi € 3.685,00 oltre accessori di legge. Così d ciso in Roma, 30 marzo 2023 Il giud1hce relatore NC CO RI I 7 Pie Il Presidente ES D'AG l'i