composta dai signori: Camera di consiglio
Dott. Pasquale LA CAVA Presidente del 25.2.99
Dott. Carlo DAPELO Consigliere SENTENZA
Dott. Pietro Antonio SIRENA Consigliere N. 993
Dott. Alessandro CONZATTI Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Lionello MARINI Consigliere N. 47336/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da AN AM AS, nato negli Stati Uniti d'America, il 1^ dicembre 1940, avverso l'ordinanza del Tribunale di Roma, in data 26 ottobre 1998. Sentita la relazione della causa fatta dal consigliere Dr. Pietro Antonio Sirena.
Udita la requisitoria del sostituto procuratore generale Dr. Gianfranco Ciani, il quale ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e di quella del GIP, in data 9 ottobre 1998, impositiva della misura.
Sentito l'avvocato Beniamino Migliucci, difensore dell'imputato, il quale ha chiesto l'accoglimento del ricorso, osserva:
in fatto e in diritto
Il 9 marzo 1998, un medico italiano, NI IL ER, denunciò che il cittadino americano, AN AM AS, a mezzo della posta elettronica della rete INTERNET, aveva inviato a vari indirizzi sparsi nel mondo il seguente messaggio: "J AN, coordinatore di trapianti, che migliorano e prolungano la qualità della vita. Caro amico, se tu o qualcuno che tu conosci ha bisogno di un trapianto di organo, allora puoi essere interessato al nostro servizio. Noi possiamo organizzare un trapianto immediato e cure post-operatorie fuori dagli Stati Uniti, in ospedali moderni con medici ed infermiere di provata esperienza".
A seguito di tale denuncia, il Procuratore della Repubblica di Roma dispose indagini, nominando alcuni consulenti, tra i quali AN IO, specialista in trapianti, che riuscì - dopo alcuni tentativi andati a vuoto - a prendere contatti con il AN, che viveva ed operava negli Stati Uniti d'America.
Nel corso di tali contatti, furono chieste a quest'ultimo istruzioni concrete per l'effettuazione di un trapianto di reni;
e l'indagato chiarì che avrebbe mandato la documentazione informativa e alcuni moduli da compilare e che, con la restituzione di detta documentazione, il paziente avrebbe dovuto inviare la somma di 10.000 dollari statunitensi;
mentre per l'intervento - da eseguire in un centro clinico fuori dagli Stati Uniti d'America - sarebbe stato necessario pagare l'ulteriore somma di 115.000 dollari. Giunte a tal punto le indagini, il pubblico ministero dispose l'affitto di una casella postale e tale recapito venne indicato al AN, che vi inviò una busta contenente i moduli necessari per il ricovero della persona sulla quale il trapianto avrebbe dovuto essere effettuato;
tali moduli vennero compilati dagli inquirenti, sempre con l'ausilio tecnico dell'Alfani, utilizzando il nominativo di una persona inesistente, appositamente inserito nell'elenco dei pazienti in attesa di trapianto presso il Policlinico di Roma. Il AN fu poi invitato a venire in Italia per concludere la trattativa, e - a tal fine - gli venne inviato un biglietto aereo acquistato dagli inquirenti;
sennonché, non appena il suddetto cittadino americano giunse nel nostro Paese, fu ricevuto dall'Alfani e da alcuni ufficiali dei carabinieri, sotto copertura, i quali - dopo avere discusso con lui le modalità dell'intervento da eseguire - procedettero al suo fermo.
Ottenuta la convalida del fermo, il pubblico ministero chiese al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma di emettere ordine di custodia cautelare in carcere nei confronti del AN per i reati di lesioni gravi, di svolgimento a scopo di lucro di opera di mediazione nella donazione di reni, di violazione dell'articolo 20 della legge numero 644 del 1975 sulla disciplina dei prelievi di parti dei cadaveri a scopo di trapianto terapeutico e di associazione per delinquere;
ma il menzionato GIP, con ordinanza del 16 ottobre 1998, dispose la misura coercitiva solo per tale ultimo delitto, commesso in concorso con ignoti, e relativo ad un preteso traffico internazionale di organi umani.
Avverso tale provvedimento il AN propose richiesta di riesame, ma il Tribunale di Roma, con ordinanza del 26 ottobre 1998, la respinse. Ricorre per cassazione il difensore dell'indagato deducendo:
a) violazione e falsa applicazione degli articoli 416 C.P. e 7 Legge n. 458 del 1967. Ad avviso del ricorrente, i giudici del merito avrebbero errato a ritenere che il AN si era reso responsabile del reato di intermediazione nella donazione di rene e di associazione per delinquere finalizzata al traffico di organi umani;
secondo la tesi difensiva, infatti, agli atti vi sarebbe la prova che l'indagato si era adoperato esclusivamente per organizzare operazioni di trapianto da effettuarsi in strutture ospedaliere straniere, fatto questo non proibito da alcuna norma dell'ordinamento giuridico statunitense ed italiano.
b) Violazione dell'articolo 273, comma 1, c.p.p., e difetto di motivazione.
Non vi sarebbe prova alcuna, secondo il ricorrente, che il AN avesse agito in concorso con altre persone;
ed anzi l'Ufficio legale dell'Ambasciata degli Stati Uniti d'America, riferendo sulle indagini del Federal Bureau of Investigation (F.B.I.) relative alla posizione dell'indagato, aveva comunicato che gli investigatori avevano escluso ogni sua responsabilità in ordine al traffico di organi umani, con la conseguenza che quelle dei giudici del riesame sarebbero state mere congetture.
c) Violazione degli articoli 6, 8, 9 e 10 C.P. e difetto di motivazione.
In ogni caso, per il ricorrente, i giudici del riesame avrebbero errato ad affermare che il reato di associazione per delinquere contestato al AN si era verificato in Italia;
tale delitto -anche a volerne ammettere per assurdo la sussistenza - sarebbe stato commesso negli Stati Uniti d'America, e non sarebbe sufficiente la consumazione nel nostro Paese di uno dei reati fine per far si che l'Autorità giudiziaria italiana acquisti la giurisdizione sullo stesso.
d) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 274, lettere a) , b) e c), c.p.p. e difetto di motivazione.
Ad avviso del ricorrente, nel caso concreto difetterebbero le esigenze cautelari: non vi sarebbe, infatti, alcun pericolo di inquinamento delle prove, avendo già il Federal Bureau of Investigation compiuto le sue indagini e non comprendendo cosa potrebbe fare di più il Procuratore della Repubblica di Roma;
non vi sarebbe il pericolo di fuga paventato dai giudici del riesame, con una motivazione contra legem, perché - a volerla applicare coerentemente - gli stranieri non potrebbero mai essere scarcerati;

non vi sarebbe alcun pericolo di reiterazione del reato di associazione per delinquere, mentre i giudici del Tribunale di Roma avrebbero scambiato il reato associativo con i reati scopo, per i quali non è comunque ammessa la custodia cautelare.
Le prime tre censure sono fondate e sono assorbenti rispetto all'ultima.
Ed infatti, con riferimento ai primi due motivi di ricorso, la Corte osserva che i giudici del merito hanno giustificato la sussistenza di un'associazione per delinquere, della quale il AN farebbe parte, affermando che "l'esistenza di collaboratori complici dell'indagato è un fatto che si pone come dato obiettivo, che sarebbe risibile porre in dubbio;
solo se l'indagato avesse ammesso di essere un mero truffatore e speculatore sull'altrui disgrazie - ma non l'ha fatto - si potrebbe ipotizzare l'esistenza di un operatore solitario"; e precisando che "è proprio l'estrema complessità di tutta l'operazione promessa, l'articolazione dei mezzi e per la stessa e per la conclusione dei contratti con le squallide cautele del caso, elementi questi che risultano dalle indagini compiute, che postula l'esistenza a monte, in via preventivo/organizzativa generale, di un accordo criminoso previo e stabile, che doveva e deve necessariamente intercorrere tra vari soggetti ed il AN".
Ebbene, tale argomentazione è apodittica e non è idonea a dimostrare l'esistenza di un'associazione criminale operante negli Stati uniti d'America, e della quale l'indagato farebbe parte. Ed in vero, è ben possibile che un soggetto operi da solo come intermediario tra ospedali del terzo mondo, ove si effettuano trapianti di organi previo pagamento di ingenti somme di denaro, e le persone che tali trapianti necessitano;
ed in difetto di prove concrete in ordine alla sussistenza di un'organizzazione stabile (la cui attività in paesi stranieri potrebbe, peraltro, non essere considerata illecita), non è sufficiente affermare che "sarebbe risibile" opinare in senso contrario per adempiere all'obbligo di una corretta motivazione.
Ma, ove ciò non bastasse, va rilevato che i giudici del riesame non hanno tenuto in alcun conto la deduzione difensiva secondo cui il Federal Bureau of Investigation (F.B.I.), interessato al caso dall'Autorità giudiziaria italiana, aveva svolto le dovute indagini, concludendo le stesse nel senso che non era stato "identificato un gruppo organizzato di correi, giacché non erano state individuate vittime, e non era emersa alcuna prova idonea a dimostrare che il AN avesse posto in essere concreti passi nel traffico di organi umani".
Dunque, i provvedimenti dei giudici del merito non hanno dimostrato la sussistenza di quei gravi indizi di colpevolezza dell'indagato in ordine al reato associativo contestatogli, in difetto dei quali non può essere emesso un provvedimento di custodia cautelare. Ma l'ordinanza impugnata è erronea anche sotto il profilo, della giurisdizione, come sostenuto dal ricorrente nel terzo motivo di impugnazione.
I giudici del riesame hanno, infatti, affermato che si giustificherebbe l'intervento dell'Autorità giudiziaria italiana dal momento che, nella fattispecie, "lo svolgimento delle attività proprie dell'associato promotore e comunque dirigente si sono manifestate e concretizzate sul territorio nazionale;
dunque, se la associazione, che non si sa dove costituita, opera all'estero, ma opera e manifesta e attua il vincolo criminoso anche in Italia, il reato è perseguibile in Italia e la competenza si determina secondo le norme degli articoli 8, 9 e 10 C.P.". Sennonché, si osserva che - secondo la pacifica e consolidata giurisprudenza di questa Corte - "la competenza territoriale a conoscere un reato associativo, che è un reato di natura permanente, si radica nel luogo in cui la struttura associativa, destinata a operare nel tempo, diventa concretamente operante, a nulla rilevando il luogo di consumazione dei singoli reati oggetto del pactum sceleris" (Cass. pen., sez. I, 10 dicembre 1997, Rasovic, RV 209608;
Cass. pen., sez. I, 25 novembre 1996, Chierchia, RV 206261). Ed in attuazione di tale principio, questa Corte ha stabilito che "in tema di reati associativi, per determinare la sussistenza della giurisdizione italiana occorre verificare soprattutto il luogo dove si è realizzata, in tutto o in parte, l'operatività della struttura organizzativa, mentre va attribuita importanza secondaria al luogo in cui sono stati realizzati i singoli delitti commessi in attuazione del programma criminoso, a meno che questi, per il numero e la consistenza, rivelino il luogo di operatività del disegno" (cfr.:
Cass. pen., sez. VI, 9 dicembre 1992, Carnana, RV 195046; Cass. pen., sez. VI, 7 novembre 1997, RV 210812). Ciò posto, va rilevato che in Italia potrebbe essersi realizzato solo uno dei reati fine della pretesa associazione, e cioè quello previsto dall'articolo 7 della legge 26 giugno 1967, numero 458, che punisce con la reclusione da tre mesi ad un anno e con la multa da lire 300.000 a lire 6.000.000 chiunque, a scopo di lucro, svolga opera di mediazione nella donazione di un rene;
e che per tale delitto potrebbe ipotizzarsi la responsabilità del AN (ove fosse provato che questi aveva già preso contatti con il donatore del rene, e sempre che non si tratti di reato impossibile per l'inesistenza del soggetto sul quale effettuare il trapianto) ed a titolo di concorso anche quella degli agenti provocatori, atteso che l'istigazione a commettere un delitto, al fine di assicurare alla giustizia il colpevole, è consentita nel nostro Paese solo in alcune ipotesi particolari, tra le quali non rientra quella in esame. Ma come si è visto, il luogo di commissione di un solo reato fine non è sufficiente a spostare la competenza territoriale ovvero la giurisdizione in materia di associazione per delinquere: perciò, l'ipotizzato delitto di cui all'articolo 416 C.P. sarebbe stato, in ogni caso, commesso all'estero ed a danno degli Stati Uniti d'America, e avrebbero dovuto, quindi, trovare applicazione le regole previste dall'articolo 10, comma 2, C.P., secondo cui - ai fini della procedibilità - è necessaria la richiesta del Ministro di Grazia e giustizia, che nella fattispecie manca.
Alla stregua delle superiori argomentazioni, l'ordinanza impugnata nonché il provvedimento cautelare carcerario del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma del 9 ottobre 1998 devono essere annullati senza rinvio e deve essere disposta l'immediata scarcerazione di AN AM AS, se non detenuto per altra causa.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché il provvedimento cautelare carcerario del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma del 9 ottobre 1998; dispone l'immediata scarcerazione di AN AM AS, se non detenuto per altra causa;

manda alla cancelleria di provvedere agli adempimenti di cui all'articolo 626 c.p.p. Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 25 febbraio 1999. Depositato in Cancelleria il 7 aprile 1999