Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo - Presidente - del 03/05/2005
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 837
Dott. MASSERA Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - N. 7163/2005
Riunita in Camera di Consiglio;

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
avv. BARGI Alfredo e dall'avv. GAITO Alfredo, difensori di fiducia di:
LO DI;

avverso l'ordinanza del Tribunale di Napoli, sezione del riesame, emessa il 12-14 Gennaio 2005;
Visti gli atti, l'ordinanza impugnata ed il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Renato Bernabai;

Udito il Procuratore generale in persona del Dr. VIGLIETTA Gianfranco che ha concluso per l'annullamento senza rinvio, con il conseguente provvedimento di scarcerazione;

Uditi i difensori, avv. BARGI Alfredo, del foro di Napoli, ed avv. GAITO Alfredo, del foro di Roma, che hanno concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza emessa il 12-14 gennaio 2005 il Tribunale di Napoli, sezione del riesame, respingeva l'appello proposto nell'interesse di LL LA avverso il provvedimento reiettivo della richiesta di declaratoria di inefficacia della misura cautelare della custodia in carcere per decorrenza dei termini, reso dalla corte d'appello di Napoli in data 9 novembre 2004.
Motivava:
che il "dies a quo" per il decorso del termine di fase era stato fissato al 30 Giugno 1995 dall'autorità giudiziaria della Spagna, paese in cui egli era inizialmente detenuto;

che in data 13 agosto 1997 l'imputato era stato consegnato alle autorità francesi che avevano per prime fatto richiesta di estradizione;

che il Ministero della giustizia italiano aveva rivolto quindi istanza di estradizione anche all'Autorità giudiziaria francese, che l'accoglieva con decreto del 26 luglio 1999, senza che nel frattempo di LL subisse alcuna detenzione;

che, dopo due consegne provvisorie, il CA, in data 5 ottobre 2004, era stato definitivamente estradato in Italia, dove era stato già rinviato a giudizio il 17 dicembre 1999;
che, tenuto conto dell'interruzione della detenzione per effetto dell'estradizione in Francia, il termine massimo complessivo di custodia non era quindi scaduto;
ed era irrilevante che lo fosse quello della fase delle indagini preliminari per il periodo intercorso tra il 30 giugno 1995 ed il 30 agosto 1997, data l'impossibilità di una scarcerazione "ora per allora" in regione ad una fase procedimentale ormai esaurita, cui era inapplicabile, retroattivamente, la sentenza della Corte costituzionale 21 luglio 2004, n. 253 che aveva dichiarato illegittimo l'art. 722 cod. proc. pen. nella parte in cui non si riferiva anche ai termini di fase.
Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore del LL, deducendo:
1) la violazione dell'articolo 722 codice procedura penale nel testo risultante dalla citata sentenza 21 luglio 2004, n. 953 della Corte costituzionale, giacché la custodia cautelare all'estero in conseguenza di una domanda di estradizione presentata dallo Stato doveva essere computata anche agli effetti della durata dei termini di fase previsti dall'art. 303, commi 1, 2 e 3 del codice di rito. 2) la violazione dell'art. 722 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 303, 304 e 306 per inosservanza dei termini massimi della custodia preventiva, dal momento che il tribunale di Napoli aveva ritenuto erroneamente che il periodo di custodia del LL si fosse interrotto al momento della sua consegna, "medio tempore", da parte delle autorità spagnole a quelle francesi in data 13 agosto 1997, sul falso presupposto che il ricorrente non avesse poi subito alcuna detenzione in Francia a scopo di estradizione. Per contro l'art. 722 cod. proc. penale, non indicando espressamente una omogeneità di titoli di custodia, doveva essere applicato nel senso di considerare nel computo anche la carcerazione che il LL aveva sofferto nel corso del procedimento estradizionale, in Francia, per espiazione di pena, ed in Grecia per custodia preventiva: con la conseguenza che era stato superato il termine di durata complessiva di custodia cautelare.
All'udienza del 3 Maggio il Procuratore generale ed i difensori hanno precisato le conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'articolo 722 codice procura penale nel testo risultante dalla sentenza 21 luglio 2004, n. 953 della Corte costituzionale. Il motivo è fondato.
Premesso che è incontroverso il superamento del termine massimo di custodia cautelare per la fase delle indagini preliminari decorso dal 30 Giugno 1995 al 13 Agosto 1997, alla luce della richiamata sentenza 21 luglio 2004 n. 253 della Corte costituzionale che ha esteso ai termini di fase la disciplina dettata dall'art. 722 cod. proc. pen., in tema di custodia cautelare all'estero, in conseguenza della domanda di estradizione presentata dallo Stato italiano, si osserva come non possa essere condivisa la "ratio decidendi" dell'ordinanza impugnata, secondo cui sarebbe inammissibile, nella specie, la scarcerazione "ora per allora" del LL perché all'epoca della sua sottoposizione alla misura cautelare, vigeva ancora l'art. 722 cod. proc. penale nel testo originario, che computava la detenzione all'estero ai soli effetti della durata complessiva stabilita dall'articolo 303, comma 4, codice di rito.
La giustificazione dogmatica di tale tesi è che si tratti di una fase del rapporto processuale ormai esaurita, dopo il rinvio a giudizio dell'imputato, della quale sia quindi preclusa la rivalutazione "ex post", sotto il profilo della legittimità della custodia sofferta.
Anche se non mancano precedenti di questa Corte volti ad una applicazione alquanto restrittiva e letterale del principio "tempus regit actum" nell'ambito processuale, si deve osservare come la dichiarazione di illegittimità della norma non possa sic et simpliciter essere assimilata all'abrogazione, espressa o tacita, della legge: istituto che consiste nella posizione di un termine finale di vigenza di un atto normativo, che vale ad escluderne l'applicazione solo a fattispecie concrete non ancora maturate (salvi i casi eccezionali di ultrattività). In realtà, la dichiarazione di illegittimità costituzionale del giudice delle leggi determina una rimozione della norma, affetta da un vizio genetico per contrasto con il precetto costituzionale, paragonabile piuttosto a quella di annullamento, con efficacia "ex tunc": con l'unico limite delle situazioni, sostanziali o processuali, esaurite, e, a "fortiori", della preclusione "ob rem iudicatam" (Cass., sezioni unite, 28 gennaio 1998, n. 3, Budini;
Cass., sez. 5^, 15 giugno 1992, Carozza;

Cass., sez. 5^, 21 giugno 1985, Bossa). Viene quindi all'esame il problema dell'esaurimento, o no, del rapporto processuale, che, come detto, segna il limite di applicazione del principio.
Il Tribunale della libertà di Napoli è giunto alla soluzione affermativa, sotto il profilo che la fase delle indagini preliminari in cui, pacificamente, era già maturato il termine massimo di custodia cautelare, si sarebbe ormai concluso prima dell'ius superveniens per effetto della sentenza 21 luglio 2004 n. 253 della Corte costituzionale. La tesi non può essere condivisa.
Fin quando la validità ed efficacia degli atti disciplinati da una norma sono "sub iudice" il rapporto processuale non può considerarsi esaurito.
Nella specie, è vero che la fase delle indagini preliminari si era ormai conclusa, ma il rapporto processuale cautelare era tuttora in corso e sempre attuale la questione dello "status libertatis", non essendo maturata alcuna preclusione per effetto di sentenza irrevocabile.
Da tale impostazione discende, come logica conseguenza, che la scarcerazione per decorrenza dei termini di fase cui non si era provveduto nella vigenza dell'art. 722 cod. proc. pen. viziato d'illegittimità, doveva essere disposta nella fase successiva (cd. scarcerazione "ora per allora" : Cass. sez. un. 24 Aprile 2002, n. 26350) in applicazione della stessa norma, nel testo risultante dalla pronuncia additiva della Corte costituzionale.
L'ordinanza impugnata dev'essere dunque annullata senza rinvio e disposta la scarcerazione del LL, se non detenuto per altra causa.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone la scarcerazione del LL se non detenuto per altra causa.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 3 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2005