Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Aldo Vessia Presidente
Dott. Bruno Frangini Componente
Dott. Renato Fulgenzi Componente
Dott. PP Cosentino Rel. Componente
Dott. Bruno Rossi Componente
Dott. Giorgio Lattanzi Componente
Dott. Giovanni De Roberto Componente
Dott. Aldo Fiale Componente
Dott. Aniello Nappi Componente
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO US, nato a [...] il [...]
avverso l'ordinanza del Tribunale di Taranto del 2.6.2001. Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita, in udienza camerale, la relazione fatta dal Consigliere Dott. G.M. COSENTINO;

Udito il P.M. in persona del dott. Gianfranco CIANI che ha concluso chiedendo rettificarsi la motivazione della sentenza, dichiararsi cessata la custodia cautelare in ordine al reato di cui al capo D e rigettarsi nel resto.
FATTO E DIRITTO
(I) Con ordinanza dell'11.5.2001 la Corte di Assise di Taranto rigettava la richiesta di scarcerazione proposta da TI PP per decorso del termine di fase della custodia cautelare in ordine ai reati di cui agli artt. 416 bis C.p. (capo D) e 74 D.P.R. n. 309/90 (capo E). Riteneva quel giudice, quanto alla prima imputazione, che il termine massimo di fase, pari a mesi sei, era effettivamente decorso ma che ciò è "irrilevante" stante la impossibilità di adottare pronunce di scarcerazione "ora per allora" in ossequio al principio dell'autonomia delle fasi, essendo stata emessa, in data 14.3.2001, sentenza di primo grado a seguito di giudizio abbreviato. Quanto alla seconda imputazione, poi, premesso che per essa, nel caso di semplice partecipe, è prevista una sanzione individuata solo nel minimo (reclusione non inferiore a dieci anni) per cui il limite massimo della pena edittale va individuato in anni ventiquattro di reclusione, ai sensi dell'art. 23, primo co. c.p., il termine di fase, pari a mesi nove (art. 303, co. I, lettera b-bis n. 3 c.p.p.) non era ancora decorso dalla data dell'ordinanza del 21.6.2000, ammissiva del rito abbreviato, al 14.4.2001, data di emissione della sentenza.
Proponeva appello il TI assumendo:
1°) che la misura, per il reato di cui al capo D, ha perso efficacia per il decorso del termine di sei mesi per cui andava disposta la scarcerazione per il principio dell'automaticità della stessa;

2°) che lo stesso vale per il reato sub capo E) dovendosi ritenere la pena nel massimo, per esso, non superiore ad anni venti e, quindi, che egualmente il termine di fase di mesi sei era ampiamente decorso all'atto della pronuncia della sentenza di condanna con la quale si era aperta una nuova e distinta fase.
Il Tribunale di Taranto, investito del gravame, lo rigettava con ordinanza del 21.6.2001, ribadendo che, in assenza di una predeterminazione di legge, la pena edittale massima, per il reato sub E), va fissata in anni ventiquattro ex art. 23 c.p., alla quale corrisponde un termine di fase di mesi nove (termine non ancora decorso all'atto dell'emissione della sentenza di pari grado) e, per quanto riguarda il reato sub D), pur essendo decorso il termine di fase di mesi sei, ciò è ininfluente in quanto opera il principio dell'autonomia dei termini di fase di guisa che il principio della scarcerazione "ora per allora" può essere invocato solo all'interno di una fase ma non quando, nel frattempo, come nel caso di specie, sia intervenuto un nuovo titolo di detenzione che ha determinato l'introduzione di un nuovo termine.
Ricorre per cassazione il TI e deduce la violazione dell'art.303 c.p.p.; l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale;
l'inosservanza, infine, di norme processuali. Infatti il termine di custodia cautelare, relativamente al reato di cui al capo D), è perento ed il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare l'intervenuta inefficacia della misura cautelare in ossequio al principio dell'"automaticità della scarcerazione"; egualmente perento, con identiche conseguenze, è, poi, il termine di fase in ordine al reato sub E), posto che l'imputazione, siccome contestata, non è aggravata da alcuna circostanza e la pena astrattamente irrogabile non può essere inferiore ad anni dieci di reclusione e superiore ad anni venti.
La prima sezione penale di questa S.C., rilevato che sussiste contrasto di giurisprudenza sul se il diritto alla scarcerazione maturato per decorso del termine in una data fase processuale possa essere fatto valere in una successiva, ha rimesso il ricorso alle SS.UU., ex art. 618 c.p.p., per la decisione, con ordinanza del 14.2.2002. (II) Nel caso concreto assume carattere preliminare il problema della determinazione del limite massimo della pena per il reato sub E) posto che l'art. 278 codice di rito stabilisce che "agli effetti dell'applicazione delle misure si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato" e che il ricorrente assume che, per il delitto in oggetto, non aggravato, e con pena massima non determinata, questa va fissata in anni venti di reclusione con conseguente applicabilità dell'art. 303, co. I°, lett. b-bis n. 2 c.p. (termine di fase: sei mesi). L'assunto, apoditticamente affermato, è del tutto infondato in in quanto, secondo consolidato e condivisibile orientamento di queste S.C., la circostanza che l'art. 74 D.P.R. n. 309/90 non preveda la pena massima, stabilendo solo la pena minima, non significa che la determinazione della prima sia lasciata alla disponibilità del giudice e che, perciò, il termine della custodia cautelare sia variabile in relazione alla pena in concreto irrogata ma, più semplicemente, impone di fare ricorso alla regola generale di cui all'art. 29 c.p. che fissa, in via generale, il limite massimo della reclusione in ventiquattro anni (Cass. sez. I, 12.3.96 n. 1596, rv. 204407, Pirerchia;
sez. 4, 14.9.96 n. 2119, rv.. 205571, Fazio). Ne consegue che, nel caso di specie, il termine di fase è di mesi nove (art. 303, co. I°, lettera b-bis n. 3 c.p.p.) e, perciò, all'atto della pronunzia di primo grado, non era ancora decorso. Ne consegue, altresì, che la questione sottoposta al vaglio di queste SS.UU. e per la quale vi è contrasto giurisprudenziale afferisce solo al reato di cui all'art. 416 bis c.p. (capo D). In effetti sussistono al riguardo due contrapposti orientamenti. Secondo il primo, maggioritario, che si è andato delineando già nella vigenza del codice di rito abrogato (Cass. sez. I^, 28.1.85 n. 278, rv. 169881, Annunziata;
SS.UU. 27.11.82 n. 9, rv. 157194, Vaccaro;
Sez. I^ 3.11.83, n. 1829, rv. 161407, Guazzaroni;
Sez. I^ 19.6.85 n. 1889, rv. 169881, Coniglioni;
Sez. I^

3.5.84 n. 1036, rv. 165274, Filocano;
Sez. I^ 11.3.83 n. 542, rv. 158723, Tribulato;

Sez. I^ 25.3.85 n. 837, Bronte;
Sez. I^ 10.11.86 n. 3657, rv. 174449, Antonuccio;
Sez. VI^ 3.12.86 n. 2179, rv. 145294, Lupo) persiste l'interesse e il diritto dell'imputato a chiedere la cessazione dell'efficacia della misura cautelare per decorso del tempo pur se questa si riferisce a una fase ormai decorsa e il giudice deve provvedere anche d'ufficio al riguardo, in qualsiasi fase il processo si trovi in applicazione del principio della scarcerazione "ora per allora", trattandosi di un provvedimento automatico, dovuto, privo di qualsiasi discrezionalità, a carattere meramente dichiarativo, che tende a tutelare un diritto fondamentale del cittadino, costituzionalmente protetto: quello della libertà (art. 13 Cost.). Nella giurisprudenza formatasi sotto il codice vigente lo stesso principio è stato riaffermato in numerose decisioni (Cass. sez. I^ 31.10.90 n. 3669, rv 186045, Maturi;
Sez. Feriale 12.9.91 n. 865, rv 188283, Raso;
Sez. I^ 30.4.92 n. 1893, rv 190387, Gullace;
Sez. VI^ 31.10.90 n. 2906, rv 186416, Poggesi;
Sez. I^

4.7.95 n. 4038, rv 202205, Tommasello;
Sez. I^ 22.1.98 n. 375, rv 209853, Patitucci;

Sez. V^ 19.3.02, Ognissanto) secondo le quali:
1°) la scadenza del termine della misura cautelare verificatosi in una fase precedente può essere pronunciata in una fase successiva;

2°) caducata l'efficacia della misura senza che si sia provveduto a disporre la scarcerazione automatica, questa può essere disposta "ora per allora".
Va aggiunto, per completezza, che queste SS.UU., con decisione recente (SS.UU. 11.7.01, rv 219395, Canavesi), anche se in via incidentale, hanno riconosciuto il persistente interesse dell'imputato a coltivare il gravame in applicazione del principio della scarcerazione "ora per allora".
L'opposto orientamento si fonda sul principio dell'autonomia dei termini di fase prefissati dall'art. 303, co. I° c.p.p. per il quale l'imputato ha diritto alla scarcerazione per il vano decorso del termine massimo proprio della fase e grado in cui pende il procedimento e non già per la scadenza del termine eventualmente verificatosi in una fase e grado antecedenti e ormai conclusi perché, una volta definita una delle fasi previste dal citato art. 303, I° co. c.p.p., la durata della custodia cautelare in detta fase non espande i suoi effetti in quella successiva che è governata da altro autonomo termine massimo, fermo restando che la stessa ha rilievo ai fini della maturazione del termine complessivo di cui al citato art. 303, co. 4° c.p.p. (Cass. 20.1.97 n. 248 rv 207163, Micheletti;
Sez. I^ 13.7.98 n. 4271 rv 211332; Sez. V^ 19.4.00 n. 2488, P.M. in proc. Malatesta). Queste decisioni, a ben considerare, si fondano su un presupposto implicito e su un presupposto esplicito. Il primo rappresenta una sorta di retaggio a quanto era previsto dai codici di rito del 1913 e 1930 (nella sua originaria formulazione).
Il codice del 1913 (Finocchiaro-Aprile) introdusse, come importante innovazione, l'istituto della scarcerazione "ope legis" per decorrenza del termine che era limitato, però, solo alla fase istruttoria del procedimento. Detto istituto fu addirittura ripudiato dal codice del 1930 (Rocco) per il quale la libertà personale dell'imputato non aveva alcuna tutela giuridica e la carcerazione preventiva non aveva limiti di sorta. Una prima apertura a siffatta situazione si ebbe con il D.L. 10.8.44 n. 194 (art. 6) che introdusse termini di carcerazione preventiva solo per il periodo istruttorio e per i reati meno gravi (per i quali era previsto il mandato di cattura facoltativo) e, poi, con la L. n.517/55, la quale estese l'ambito di operatività della scarcerazione automatica ai reati per i quali era imposta la cattura sempre, però, nella fase dell'istruzione, per cui la custodia preventiva nella fase del giudizio continuava a non avere limiti.
Solo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 64/70, che enunciò il principio secondo il quale la detenzione dell'imputato, in ogni fase e grado del giudizio, non può superare determinati limiti, perché essa rappresenta una deroga al diritto di libertà del cittadino che costituisce la regola, con il D.L. n.192/70 (convertito nella L. n. 406/70) si estese l'ambito della scarcerazione automatica ad ogni stato e grado del procedimento provvedendo a stabilire i termini della carcerazione preventiva anche per le fasi successive a quella istruttoria e, cioè, in relazione a tutto l'arco del processo.
Orbene l'esposta situazione normativa, sino all'intervento del Giudice delle leggi (del tutto superata dalla legislazione vigente) per la quale la carcerazione è una sorta di conseguenza ineludibile del processo penale e che stenta a riconoscere nella libertà del cittadino un diritto fondamentale costituzionalmente garantito, ha finito per influenzare inconsciamente quelle decisioni da ultimo richiamate che oggi tendono ad interpretare in maniera restrittiva l'istituto della scarcerazione per decorrenza dei termini. L'argomento giuridico di siffatta interpretazione della c.d. autonomia delle fasi che viene esplicitato in quelle decisioni è, poi, il seguente: È pacifico, essendo la giurisprudenza consolidata sul punto, che, in ragione del principio di cui innanzi, la derubricazione del reato non ha efficacia retroattiva ed incide, invece, solo sulla durata complessiva della custodia cautelare di guisa che l'imputato non è legittimato a chiedere la scarcerazione "ora per allora" qualora nella fase pregressa fosse già scaduto il termine ricollegabile al fatto per cui si procede, qualificato inizialmente come reato più grave, successivamente derubricato. E ciò in quanto le modifiche dell'imputazione contenute in una sentenza di condanna non rendono illegittima con effetto retroattivo la custodia cautelare che, anteriormente alla pronuncia della sentenza stessa, tale non era per effetto della imputazione originaria (Cass. Sez. 3^, 27.11.97 n. 4096, rv 210273, Bashkim;

Sez. 4^, 26.6.97 n. 1850, rv 208551, Dicè; Sez. 6^, 3.11.99 n. 3507, rv 214898, Cottone). Orbene, si osserva, il caso in esame è del tutto simile a quello sopra esposto e deve soggiacere, pertanto, a identica regolamentazione.
(III) Premesso che le ragioni storiche che sottendono l'indirizzo minoritario innanzi esposto dovrebbero portare, invece, ad opposta conclusione in quanto la costituzione indica la libertà del cittadino tra i diritti fondamentali lo stesso (art. 13) e guarda con sfavore le eventuali, eccezionali, limitazioni di tale diritto e il vigente codice di rito sembra ispirarsi integralmente a detto principio, è certamente erroneo ritenere che soggiacciono ad identica disciplina due ipotesi impropriamente qualificate simili e che, invece sotto il profilo giuridico, sono del tutto opposte. La scarcerazione per decorrenza dei termini, infatti, tutela un diritto primario e, come già detto, costituzionalmente garantito ad essa, qualora non sia stata tempestivamente assicurata deve essere disposta, senza preclusioni di sorta, in ogni stato e grado del giudizio ("ora per allora") mentre, nel caso di mutamento della qualificazione giuridica del fatto, non vi è alcuna illegittimità pregressa da rimuovere, alcun elemento patologico da eliminare, trattandosi di un mutamento successivo, del tutto fisiologico al processo penale. La scarcerazione in tal caso, e in contrario a quello precedente, non può avere effetti retroattivi riferendosi ad un momento in cui, non essendosi ancora verificata quella modifica della qualificazione giuridica del fatto, la privazione della libertà risultava legittima. Le due ipotesi, in conclusione, non sono in alcun modo assimilabili (v. Cass. sez. 4^, 30.5.96 n. 1419, rv 205249, Esposito;
Sez. 6^, 24.4.92 n. 1423, rv 191256, Assagon;

Sez. 4^, 30.. 5.96 n. 1419, rv 205249, Galluccio;
Sez. 6^, 5.12.95 n. 4608, rv 203779, Di Renza;
Sez. 6^, 25.9.95 n. 3261, rv 203317, Bonarrigo;
Sez. 6^, 15.5.92 n. 1693, rv 191260, Romeo;
Sez. 4^, 2.2.96 n. 345, rv 204285, Morabito;
Sez. 6^, 6.5.97 n. 1886, rv 208294, Barbaro;
Sez. I^, 1.3.94 n. 1032, rv. 197512, Di Biase). Ne consegue che l'ambito di operatività della derubricazione ha effetti solo per il futuro in quanto si riferisce ad una situazione che si è andata modificando nel tempo mentre la scarcerazione per decorrenza del termine, riflettendo una situazione verificatasi in passato e dovendo rimuovere la illegittimità della detenzione già realizzatasi, ha effetto retroattivo.
Erroneamente, pertanto, i giudici del riesame hanno affermato il principio contrario.
(IV) Senonchè, nel caso di specie, si pone un altro problema posto che, come si è visto, il TI è attinto da ordinanza di custodia cautelare per due reati (art. 416 bis c.p. e 74 D.P.R. n. 309/90) per uno solo dei quali (il primo) il termine di custodia cautelare è scaduto.
Si tratta di verificare allora se l'imputato abbia interesse ad ottenere un provvedimento di scarcerazione solo per detto reato posto che questo assumerebbe un valore puramente formale, dovendo egli comunque rimanere "in vinculis" per l'altro.
un importante indirizzo giurisprudenziale si esprime in senso positivo (Cass. Sez. I^,

4.7.95 n. 4038, rv 202205, Tomasello;
Sez. I^ 15.2.2000 n. 1067, rv 216083, Grilli;
12.9.91 n. 865, rv 188283, Raso e, sia pure riferendosi al caso diverso che il gravame sia limitato ad una sola delle imputazioni per le quali l'ordinanza custodiale è stata emessa, Cass. SS.UU. 11.5.93 n. 7, rv 193766, Romano) in base essenzialmente a due ordini di considerazioni:
1°) che l'emissione del provvedimento di scarcerazione parziale rende meno gravosa la posizione dell'assoggettato;
2°) che esso consente il riacquisto della libertà nel caso in cui il titolo legittimante l'applicazione della misura venga meno, per un qualsiasi motivo, in ordine all'altro reato.
Esiste tuttavia un più consistente orientamento giurisprudenziale opposto inteso ad escludere tale interesse nell'ipotesi in cui permanga, a carico dell'imputato, una misura cautelare per un reato più grave in quanto si assume che non è configurabile detto interesse (a ottenere l'accertamento della decorrenza del termine di custodia con conseguente scarcerazione in relazione a taluno dei reati ascritti) quando l'accertamento stesso non possa condurre alla liberazione del detenuto per la coesistenza di reati concorrenti per i quali la custodia debba continuare (Cass. Sez. I^ 26.9.91 n. 3400, rv 188287, Fazzolari: Sez. 6^ 22.1.92 n. 149, rv 189153, Valentini;

Sez. II^ 13.11.96 n. 4499, rv 206851, Meli;
Sez. 4^ 30.6.97 n. 1878, rv 208544, Ferrara;
Sez. 6^ 15.5.97 n. 1963, rv 208214, Sergi). Siffatto orientamento risulta corretto e condivisibile in quanto la scarcerazione per decorrenza dei termini è diretta esclusivamente al riacquisto della libertà per cui non ha significato giuridico una pronunzia che tale effetto non produca ed è, d'altro canto, fuori alla previsione normativa un ordine condizionato di liberazione. Il provvedimento del giudice deve, infatti, sempre mirare ad effetti concreti e tale non si configura nel caso in esame nel quale la cessazione delle detenzione non può verificarsi.
Sussiste, invece, per le ragioni esposte dal contrario orientamento, soltanto un interesse dell'imputato a una declaratoria di caducazione della misura.
Il giudice deve limitarsi, perciò, a dare atto che l'ordinanza custodiale è perenta per decorso del termine.
(V) Per le esposte considerazioni deve rigettarsi il ricorso proposto dal TI, essendo stato conformemente a legge disatteso dal Tribunale di Taranto le richieste avanzate con l'atto di appello.
La motivazione del relativo provvedimento va per altro rettificata nei sensi innanzi precisati e, cioè, che pur essendo, invia astratta, possibile la scarcerazione "ora per allora", questa in concreto va disposta solo quando i termini di carcerazione siano decorsi per tutti i reati oggetto dell'ordinanza custodiale. Non essendosi ciò verificato nel caso di specie per il reato di cui all'art. 74 D.P.R. n. 309/90, pur dovendosi dare atto della intervenuta perenzione della misura per il reato ex art. 416 bis c.p., ogni provvedimento di scarcerazione è precluso, essendo in corso ed efficace la carcerazione per il primo reato.

P.T.M.
La Corte rigetta il ricorso rettificando la motivazione del provvedimento impugnato nel senso che i termini di custodia cautelare, per il reato di cui all'art. 416 bis c.p., sono decorsi. Così deciso in Roma, il 24 aprile 2002.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 10 LUGLIO 2002