IN0 8 096 / 02 Aula A REPUBEREPUBBLICA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE E SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente R.G.N.10130/01 Dott. Guglielmo SCIARELLI Dott. Alberto SPANO' Consigliere Cron. 22206 Dott. Fernando LUPI Consigliere Rep. Dott. Luciano VIGOLO Consigliere Ud. 09/04/02Dott. Camillo FILADORO Cons. Rel. ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: RIPOLI ROSARIO, elettivamente domiciliato in Roma, via Cola di Rienzo n.111, presso l'avv. Domenico D'Amato, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti, unitamente all'avv. Lorenzo Pierini del Foro di Roma;

- ricorrente -

Contro

GS s.p.a., (già Società Generale Supermercati s.p.a.) in persona del suo procuratore, Giuseppe Carlo Maria Brambilla di Civesio,per procura Notaio Luigi cecala di Milano, rep. 7467 del 12 luglio 2000, elettivamente domiciliato in Roma, via Archimede n. 112, presso 1543 l'avv. prof. Sergio Magrini, che la rappresenta e 1 unitamente all'avv.difende giusta delega in atti, Alessandro Valentini del Foro di Torino;
- controricorrente avverso la sentenza della Corte d'Appello di Torino del 30 maggio - 8 luglio 2000, n. 237 del 2000, RGL n. 246 del 2000, cron. 1239; Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9 aprile 2002 dal Relatore Cons. Camillo Filadoro;
Uditi gli avv. Domenico D'Amato e avv. prof. A. Pileggi per delega avv.prof. Sergio Magrini;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo Fuzio, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza 30 maggio-8 luglio 2000, la Corte d'Appello di Torino accoglieva l'appello proposto dalla GS s.p.a. avversO la decisione del RE di OV 28 gennaio 1999 e respingeva le domande accolte da SA IP intese ad ottenere la reintegrazione nel posto di lavoro previa dichiarazione di illegittimità trasferimento da OV a EL TI e del del successivo licenziamento (che aveva fatto seguito al rifiuto del IP a prestare servizio presso la nuova sede). 2 I giudici di appello premettevano, in fatto, che il svolto, per oltre tredici anni, IP aveva sempre mansioni di guardia particolare giurata e al momento del disposto trasferimento era addetto al servizio di vigilanza e antitaccheggio presso il supermercato GS di OV. La società nel 1994 era venuta a conoscenza del fatto che il dipendente aveva una malattia cardiaca (avendo avuto un improvviso malore sul luogo di lavoro), aveva di conseguenza disposto l'effettuazione di una visita medica di controllo, all'esito della quale il IP era stato giudicato inidoneo а mansioni di vigilanza 'se queste comportano forti e imprevisti stress psicofisici". Con lettera 18 aprile 1995 il lavoratore veniva trasferito al supermercato di EL TI con mansioni di "addetto all'insieme delle operazioni ausiliarie alle vendite con promiscuità di mansione". Il IP, dopo alcune esitazioni, si ere rifiutato di prendere servizio nella nuova sede, dichiarando di essere in grado di svolgere le precedenti mansioni ed aveva giustificato tale comportamento con l'esercizio illegittimo dello ius variandi da parte del datore di lavoro: dichiarando, da un lato, di essere in grado di svolgere le mansioni di vigilanza e, d'altro lato, che 3 le nuove mansioni non erano equivalenti con quelle precedentemente prestate. La società aveva allora intimato al IP il licenziamento per giusta causa, con lettera del 27 giugno 1995. Il RE, prima con un provvedimento di urgenza e poi con la decisione di merito, aveva dichiarato legittimo il rifiuto del IP al trasferimento ed alle nuove una consulenza tecnica che mansioni, sulla base di aveva riconosciuto la sua idoneità allo svolgimeno di mansioni antitaccheggio. La decisione del RE veniva riformata dalla Corte d'Appello con la decisione richiamata nella premessa. I giudici di appello osservavano che la reazione del IP alla (ipotetica) dequalificazione operata dal datore di lavoro non poteva comunque ritenersi proporzionata e conforme a buona fede. Il IP, ad avviso di quei giudici, avrebbe ben potuto iniziare a prestare la nuova attività presso la diversa sede, eventualmente trasferendosi a EL TI (distante oltre 35 km. da OV), in attesa di una pronuncia giudiziaria definitiva. I l ragionamento della Corte d'Appello si snoda attraverso le seguenti proposizioni: -la decisione di GS era, in un certo senso, necessitata 4 a causa del complessivo giudizio di inidoneità espresso dall'Istituto di Medicina legale. I giudici sottolineano la responsabilità civili e penali a carico dei datori di lavoro per l'ipotesi di adibizione di loro dipendenti a lavorazioni incompatibili;
-non era del tutto certo che le nuove mansioni fossero effettivamente dequalificanti, poiché esse comportavano comunque una certa professionalità, essendo, tra l'altro, ricomprese nello stesso livello del CCNL delle mansioni svolte in precedenza, seppure in settore del tutto diverso;
comunque, la dequalificazione non poteva giustificare il rifiuto della prestazione lavorativa;
- né poteva giustificare il comportamento del IP la circostanza che egli dovesse andare a lavorare a diversi chilometri di distanza dalla precedente sede di lavoro: infatti, egli bene avrebbe potuto andare ad abitare a EL TI, se il nuovo posto di lavoro fosse stato troppo distante per recarvisi ogni giorno dalla propria residenza;
-tra l'altro, il IP aveva detto in un primo momento di accettare, sia pure provvisoriamente, la nuova sede e solo in un secondo tempo aveva fatto sapere alla società datrice di lavoro che non accettava il trasferimento, essendo ancora in grado di svolgere le 5 precedenti mansioni. Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il IP con tre distinti motivi di ricorso. Resiste la GS PA (già Società Generale Supermercato. s.p.a.) con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, il ricorrente denuncia falsa ed errata applicazione degli articoli 5 della legge n.300 del 1970 e 2087 del codice civile, in relazione all'art. 1218 codice civile, nonché omessa ed insufficiente valutazione di un punto essensiale (costituito dalla mai venuta meno idoneità del lavoratore). I giudici di appello avevano invertito i termini della questione, sia sul piano logico che su quello del loro sviluppo temporale. Gli stessi giudici non avevano considerato che la idoneità del IP alle specifiche mansioni non era mai venuta meno, sicché non si poteva prescindere da questo dato di fatto. In realtà, la risoluzione del contratto di lavoro era dipeso da un errore essenziale in nessun modo imputabile al lavoratore, il quale fin dall'inizio aveva contestato l'accertamento dell'Istituto di 6 Medicina Legale, producendo anche idonea documentazione dalla quale risultava chiaramente che egli avrebbe potuto continuare а svolgere le medesime mansioni di sorveglianza e antitaccheggio svolte sino a quel momento. La Corte non avrebbe mai potuto affermare che il licenaiimento era legittimo perché il rifiuto della prestazione del lavoratore ex art. 1460 codice civile non era stato né proporzionato, né conforme a buona fede, dal momento che, invece, il licenziamento doveva ricondursi, sul piano della successione temporale dei fatti, della loro connessione e di una corretta e coerente valutazione logica, al giudizio erroneo della visita medica, che aveva costituito il presupposto unico dei provvedimenti in questione, illegittimi, perché viziati in radice da errore essenziale e determinante, non imputabile al lavoratore. Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia omessa ed errata valutazione del giudizio medico USL 51 di OV, nonché violazione del principio dell'onere della prova ex art. 2697 codice civile e 115 codice di procedura civile e contraddittoria ed errata motivazione in relazione all'art. 1460 codice civile. La buona fede della società potva venire in rilievo al solo fine della misura del risarcimento dovuto dalla 7 datrice di lavoro. La Corte d'Appello aveva omesso ogni valutazione del comportamento della società, sul presupposto manifestamente errato - che la decisione dell'azienda era in un certo senso necessitata. Il giudizio dell'Istituto di Medicina del Lavoro non era stato espresso in termini di inidoneità assoluta, sì da non lasciare margini a diverse valutazioni. In realtà la conclusione del'Istituto era nel senso che il IP non potesse essere adibito "alle mansioni di vigilanza se queste comportano forti ed imprevisti stress psico-fisici". Pertanto, era ancora rimessa alla società la responsabilità esclusiva di stabilire (e sul piano processuale di provare) la ssusistenza ○ meno di imprevevibili dette circostanze comportanti forti ed stress psico-fisici.- Dal momento che il giudizio sulla sussistenza di queste circostanze era stato operato dalla società senza che vi fosse alcuno stato dettato da necessità, la Corte di Torino avrebbe dovuto riscontrare se la medesima società avesse dato una qualche prova della sussistenza di quelle circostanze alle quali il giudizio medico (poi rivelatosi errato) era ricollegato, in ottemperanza all'onere incombente alla medesima società di provare fatti essenziali per valutare la legittimità del 8 proprio operato. In secondo luogo, la Corte doveva valutare l'obiettiva congruità e ragionevolezza dei provvedimenti adottati dalla società in base a tutte le risultanze di causa. In ogni caso, la società non aveva fornito la prova a suo carico che le nuove mansioni affidate al IP nell'altra, disagiata sede di lavoro, fossero veramente le uniche disponibili in azienda. La circostanza, sottolinea tra l'altro il ricorrente, appariva di per sè in contrasto con le ragguardevoli dimensioni della società. Con il terzo ed ultimo motivo, il ricorrente denuncia errata interpretazione di documenti essenziali per la decisione, nonché contraddittoria ed errata motivazione circa la valutazione della condotta del lavoratore ex art. 1460 codice civile. La Corte d'Appello di Torino aveva ritenuto che il rifiuto della prestazione da parte del IP non fosse stato opposto legittimamente, ai sensi dell'art. 1460, perché sproporzionato e non conforme a buona fede, ma ? la motivazione era da ritenersi manifestamente errata e contraddittoria, perché non teneva conto della circostanza che lo stesso IP, da epoca anteriore al suo licenziamento, aveva documentato alla società con opportuna certificazione medica, la propria idoneità 9 alle mansioni antitaccheggio. Il giudizio sulla congruità о meno del rifiuto della prestazione lavorativa, ad avviso del ricorrente, doveva essere effettuato non solo con riferimento al mutamento di mansioni, ma anche tenendo conto trasferimento della sede di lavoro indell'immediato una città distante oltre 35 chilometri. Del tutto contraddittoria, se non paradossale, appariva poi l'osservazione formulata conclusivamente dai giudici di appello, secondo la quale il IP non aveva alcuna necessità di percorrere ogni giorno il percorso OV EL TI (per due о quattro volte al giorno) ben potendo andare ad abitare nella nuova sede di lavoro. In tal modo, osserva il ricorrente, evidentemente i giudici di appello non avevano tenuto conto dell'assunzione di numerosi oneri, anche economici, assai gravosi comunque irragionevoli ed inconciliabili con il ritenuto (anche se solo soggettivamente, da parte del datore di lavoro) precario stato di salute del dipendente. La comunicazione di trasferimento era avvenuta in modo non previsto dal CCNL (art.88 titolo XIII, parte seconda contratto commercio). I giudici di appello non avevano neppure spiegato se le 10 nuove mansioni dovessero essere considerate, meno, inferiori а quelle già svolte in precedenza. In tal modo, era venuta meno una valutazione essenziale per un motivato giudizio di poter pervenire ad proporzionalità che necessariamente postula il raffronto tra termini noti, ben individuati e precisi, finendo per valutare la condotta del lavoratore in termini del tutto errati. I tre motivi, da esaminare congiuntamente, perché connessi tra di loro sono fondati nei limiti di seguito specificati. La sentenza impugnata non si è attenuta all'indirizzo indicato dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte, secondo il quale "il provvedimento del datore di lavoro di trasferimento di sede di un lavoratore, che non sia adeguatamente giustificato a norma dell'art.2103 codice civile, determina la nullità dello stesso ed integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza allo stesso provvedimento da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di una eccezione di inadempimento (art.1460 codice civile), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti;
non si può, invece, ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei 11 provvedimenti aziendali, che imponga l'ottemperanza agli stessi fino ad un contrario accertamento in giudizio" (Cass. 8 febbraio 1999 n. 1074). Alla luce di tale principio giurisprudenziale, i giudici di appello avrebbero dovuto, anzitutto, accertare se il trasferimento del lavoratore ed il suo mutamento di mansioni fosse ○ meno legittimo, sulla base di tutte le circostanze di fatto valutabili al momento dell'inadempimento (cfr. Cass. 6 dicembre 1983 n. 7281 e 5 aprile 1984 n. 2231; cfr. Cass. 14 dicembre 1994 n.10697, 7 giugno 2000 n. 7719). Nell'ipotesi in cui il trasferimento fosse risultato consistitaillegittimo, se la reazione del lavoratore nel rifiuto di trasferirsi in altra località per svolgere mansioni ritenute inferiori e del tutto diverse da quelle svolte in precedenza (accompagnata dalla reiterata comunicazione di disponibilità di continuare a svolgere le mansioni precedenti di addetto alla vigilanza).- fosse stata (0 meno) proporzionata (Cass. 26 giugno 1999 n. 6663). Ed in conseguenza di ciò, se il licenziamento del ) meno) giustificazione nel suo lavoratore trovasse 0 rifiuto di prestare la sua attività in luogo ○ con mansioni diverse da quelle di ultima destinazione. La Corte d'Appello si è sottratta a tale esame, 12 ritenendo del tutto irrilevante ogni accertamento sulla idoneità o inidoneità del IP a svolgere le mansioni di addetto alla sorveglianza antitaccheggio: "a prescindere da ogni considerazione sulla idoneità inidoneità del IP a svolgere le mansioni di addetto alla sorveglianza antitaccheggio, l'assegnazione delle nuove mansioni comportava comunque una non dequalificazione professionale di tale gravità da giustificare il rifiuto della prestazione lavorativa ex art.1460 codice civile". I giudici di appello, tuttavia, non giungono а tale conclusione sulla base di una comparazione delle mansioni svolte in precedenza dal IP e di quelle affidategli successivamente, ovvero in base ad un raffronto delle stesse con la previsione della contrattazione collettiva e con le prospettive di carriera e le esperienze pregresse del IP. "Diverso è infatti il caso del dirigente che viene privato di tutti i suoi poteri e adibito a mansioni di carattere esecutivo e diverso quello del lavoratore addetto a compiti operativi, al quale vengano assegnate delle mansioni di identico livello, anche se in un altro settore" (pag.8 della sentenza impugnata). In pratica, i giudici di appello hanno deciso la causa senza tener minimamente conto del contenuto delle 13 mansioni affidate al IP prima e dopo il trasferimento. In tal modo, tuttavia, non hanno tenuto conto dei principi elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte secondo i quali l'indagine della equivalenza ○ meno delle mansioni deve essere svolta in base non ad un criterio formalistico, ma al contenuto ed alla natura delle prestazioni effettivamente svolte. Il riferimento in astratto al livello о grado del sistema di classificazione adottato dalla contrattazione collettiva non è di per sé sufficiente dell'equivalenza, poiché ai fini dell'accertamento questa ultima presuppone che le nuove mansioni, pur se non identiche, siano aderenti alla specifica competenza tecnico professionale, e siano in ogni caso tali da consentire l'utilizzazione del patrimonio professionale acquisito nella pregressa fase del rapporto (Cass. n. 12121 del 1995, la quale osserva che il rifiuto di prestazione da parte deladempiere alla propria lavoratore deve risultare oggettivamente "ragionevole e logico" trovando giustificazione nel raffronto tra le prestazioni eseguite e quelle rifiutate (Cass. 26 giugno 1999 n.6663) La buona fede, secondo Cass. n. 2948 del 2001, deve una valutazione essere apprezzata attraverso 14 complessiva dei comportamenti di entrambe le parti del rapporto di lavoro. La sentenza impugnata, in tal modo, sembra non tener conto del costante insegnamento di questa Corte secondo il quale vi è dequalificazione di mansioni se il lavoratore viene utilizzato in compiti lontani dalle sue esperienze precedenti e l'eccezione di inadempimento è giustificata qualora il lavoratore rifiuti non in assoluto ogni attività lavorativa, "bensì le sole modalità della prestazioni coincidenti con le mansioni improprie alla qualifica spettante" (Cass. n. 9957 del 2000). I giudici di appello si sono sottratti a tutti questi accertamenti, limitandosi a ribadire circostanze del tutto pacifiche ed ininfluenti ai fini del decidere (come l' esistenza, nel nostro ordinamento, di precise disposizioni che impongono al datore di lavoro di tutelare la salute del dipendente). La buona fede del datore di lavoro non era mai stata posta in discussione dall'odierno ricorrente, il quale tuttavia non aveva mancato di sottolineare che ancor prima di intimare il licenziamento (del 27 giugno 1995) la società era perfettamente a conoscenza del fatto che egli era in grado di svolgere tutte le mansioni di addetto alla sorveglianza, fino a quel momento svolte, 15 sulla base della relazione medica del 3 maggio 1995, trasmessa tempestivamente alla datrice di lavoro (già al momento in cui venne sollevata l'eccezione di inadempimento, pertanto, secondo la tesi prospettata dal ricorrente, la piena idoneità del IP sarebbe stata ben conosciuta dal datore di lavoro). Del resto, è appena il caso di ricordare il principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, per cui se il licenziamento del lavoratore sia intervenuto in un periodo di sospensione del rapporto di lavoro per effetto dell'esercizio dell'autotutela del lavoratore il quale, ai sensi dell'art. 1460 codice civile, abbia rifiutato di eseguire la propria prestazione a dell'inadempimento di quella del datore di fronte lavoro non essendo configurabile, per tale periodo, il diritto alla retribuzione (in considerazione della forma di tutela scelta dal lavoratore in sostituzione della normale tutela giurisdizionale) non può operare la presunzione di lucro cessante, con la commisurazione di esso alla retribuzione non percepita dal lavoratore per effetto del licenziamento stesso (Cass. 23 giugno 2001, nn. 5940 del 1981 e 9464 del 1998). In qualche decisione, tuttavia, è stato precisato che l'illegittima variazione delle mansioni, in violazione dell'art.2103 codice civile (modificato dall'art.13 16 dello Statuto dei lavoratori), ben può giustificare il rifiuto della prestazione da parte del lavoratore, in base al principio ex art. 1460 codice civile conservazione "inadimplenti non est adimplendum", con del diritto а percepire la retribuzione, sempre che egli dichiari di essere disposto a svolgere le mansioniper le quali è stato assunto ○ quelle equivalenti (Cass. 6 dicembre 1983 n.7281). Su tutte le circostanze sopra esposte, indubbiamente decisive ai fini del decidere, i giudici di appello hanno omesso ogni esame, affermando senza adeguata motivazione che "il IP non avrebbe subito un effettivo danno alla propria posizione professionale se avesse accettato di svolgere le mansioni di addetto all'insieme delle operazioni ausiliarie di vendita in attesa di accertare giudizialmente se l'assegnazione fosse о meno giustificata. Il suo rifiuto di svolgere la prestazione lavorativa appare pertanto contrario a buona fede". Questa conclusione, del tutto avulsa dalle risultanze qualsiasidi causa, finisce in pratica per escludere possibilità di autotutela da parte del lavoratore nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato, cancellando l'applicabilità della disposizione di cui all'art. 1460 codice civile in tutte le ipotesi di 17 demansionamento e trasferimento del lavoratore non consentite. Ciò in contrasto con i principi più volte affermati da questa Corte (Cass. 9 novembre 1981 n. 5940, 6 dicembre 1983 n. 7281, 19 gennaio 1985 n. 178 14 giugno 1985 n. 3587, 26 giugno 1999 n.6663, 28 °luglio 2000 n.9957, 1 marzo 2001 n.2948). La osservazione successiva della Corte d'Appello appare ancor più immotivata e contraddittoria. stessi giudici affermano, infatti, che "il IP Gli aveva... alcuna necessità di percorrere ogni giorno non il percorso OV EL TI, ben potendo andare ad abitare nella nuova sede di lavoro" (ciò, naturalmente, sempre in attesa della pronuncia definitiva del giudice del lavoro). Tale ragionamento è stato giudicato "paradossale" dalla difesa del ricorrente, la quale non ha mancato di sottolineare i gravi disagi che un trasferimento di residenza, attuato tra l'altro in attesa della avrebbe comportato per il pronuncia del giudice adito, IP e per la sua famiglia. Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto, la sentenza impugnata con rinvio ad altro giudice che procederà a nuovo esame, tenendo conto dei principi sopra indicati. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle 18 spese del giudizio.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Genova anche per le spese di questo giudizio. Così deciso in Roma, il 9 aprile 2002 du IL CONSIGLIERE EST.IL PRESIDENTE bmgliche I math . A S D S , A [ O T 3 L , 3 . L A T O S R B E A P I ' S D I L L N 9 IL CANCELLERS A E T G D . S O Depositate in Oa s ei O I S . A P N D E M I E S , I A O A D R T E O S I T T G T E N I E L E R S R P I E * D * 19