Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DUVA TT - Presidente -
Dott. VITTORIA Paolo - rel. Consigliere -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposte da:
OS TT, ET ED, elettivamente domiciliati in ROMA VIA A DE PRETIS 86, presso lo studio dell'avvocato PIETRO CAVASOLA, che li difende unitamente all'avvocato OTTAVIO GUIDOTTI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
SE IA;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 21857/00 proposto da:
SE IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE GORIZIA 25/C, presso lo studio dell'avvocato RODOLFO RADIUS, che la difende unitamente all'avvocato ELISEO PINI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché

contro

OS TT, ET ED, elettivamente domiciliati in ROMA VIA A DE PRETIS 86, presso lo studio dell'avvocato PIETRO CAVASOLA, che li difende unitamente all'avvocato OTTAVIO GUIDOTTI, giusta delega in atti;

- controricorrenti al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 487/00 della Corte d'Appello di BOLOGNA, sezione 1^ CIVILE emessa il 31/3/2000, depositata il 18/04/00; RG. 1816/1994, udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/11/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato GUIDOTTI OTTAVIO;

udito l'Avvocato GIORGIO FALINI (per delega Avv. Eliseo Pini);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto principale, inammissibile l'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La controversia ha avuto origine dalla vendita di un fondo rustico fatta il 17.11.1986 da IG SE ai coniugi TT RO e RE RE.
2. - AL SE, con la citazione a comparire davanti al tribunale di Modena, notificata tra l'1 ed il 3.10.1987, conveniva in giudizio i signori RO e RE, si dichiarava proprietaria e coltivatrice diretta di un terreno confinante con quello da loro acquistato e chiedeva ne fosse pronunciato il riscatto in suo favore, in applicazione di quanto disposto dall'art. 7 della l. 14 agosto 1971, n. 817. L'attrice proponeva anche un'altra domanda: chiedeva che i convenuti fossero condannati a risarcirle il danno che, sino alla riconsegna del fondo, aveva ed avrebbe subito per non averne avuto il godimento e non averlo potuto sfruttare.
I convenuti si costituivano in giudizio e resistevano alla domanda:
esponevano d'essere anch'essi proprietari e coltivatori diretti di un terreno confinante con il fondo acquistato, mentre l'attrice e la sua famiglia ne' possedevano la capacità di lavoro necessaria alla conduzione dei due fondi ne' coltivavano direttamente il proprio e che in ogni caso le andavano preferiti nel diritto all'acquisto perché l'accorpamento tra fondi, se attuato in loro favore anziché in favore dell'attrice, avrebbe meglio realizzato lo scopo di dar luogo ad un'efficiente azienda agricola.
3. - Il tribunale, con sentenza 3.10.1994, rigettava le domande, dichiarando compensate tra le parti le spese del processo. Dopo aver premesso che i convenuti non avevano più contestato che anche l'attrice versasse nelle condizioni richieste per avere diritto d'essere preferita a terzi nell'acquisto, il tribunale, sulla scorta delle conclusioni del consulente di ufficio, dichiarava preferibile che l'accorpamento del fondo oggetto della vendita avvenisse con il terreno dei convenuti.
4. - La decisione veniva impugnata, dall'attrice quanto al rigetto delle sue domande, con la citazione notificata il 20.12.1994, e dai convenuti, quanto alle spese del processo, con la comparsa di risposta dell'8.2.1995.
L'attrice, in particolare, nel rinnovare la domanda di risarcimento del danno, chiedeva che la liquidazione ne fosse però rinviata a separato giudizio.
5. - La corte d'appello di Bologna, dopo avere disposto una nuova indagine tecnica, con sentenza 18.4.2000, ha accolto in parte l'impugnazione principale: ha infatti pronunciato il riscatto a favore di AL SE, ma ne ha rigettato la domanda di condanna al risarcimento del danno ed ha di nuovo compensato le spese. 6. - TT RO e RE RE hanno chiesto la cassazione della sentenza.
I ricorrenti RO e RE hanno replicato per iscritto alle conclusioni esposte dal pubblico ministero.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - I due ricorsi hanno dato origine a procedimenti separati, che debbono essere riuniti perché riguardano impugnazioni proposte contro la stessa sentenza (art. 335 cod. proc. civ.). Il ricorso principale contiene due motivi, quello incidentale uno. 2. - Il primo motivo del ricorso principale denunzia vizi di violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1, 8 e 31 della l. 26 maggio 1965, n. 590 ed all'art. 7 della l. 14 agosto 1971, n. 817,
nonché agli artt. 1417 e 2697 cod. civ.). Il punto di cui viene chiesta la cassazione per il motivo appena indicato ha riguardo alla questione che segue.
2.1. - L'art. 7, secondo comma, n. 2, della legge 817 del 1971 dispone che il diritto di prelazione spetta anche al proprietario diretto coltivatore di terreni confinanti con i fondi offerti in vendita, purché sugli stessi non siano insediati mezzadri, coloni, affittuari, compartecipanti od enfiteuti coltivatori diretti. 2.1.1. - La corte d'appello, nella sentenza, ha dato conto della seguente circostanza.
In sede di memoria di replica, gli attuali ricorrenti avevano sostenuto che il diritto di prelazione della SE era escluso dal fatto che essi, già prima dell'acquisto, erano insediati sul fondo come conduttori diretti.
Al riguardo s'erano richiamati a quanto aveva riferito il consulente nominato in appello: essi erano insediati sul fondo compravenduto da almeno un anno e mezzo prima dell'acquisto, come dimostrava il fatto che, con una domanda presentata il 20.10.1985 all'ispettorato provinciale dell'agricoltura di Modena, il RO aveva chiesto un finanziamento per impiantare un nuovo frutteto nel fondo controverso ed aveva dichiarato di condurlo in economia diretta. Dopo averne riferito, la corte d'appello ha detto che in tal modo era stata dedotta una circostanza di fatto che integrava un motivo assolutamente nuovo e come tale inammissibile.
Ha aggiunto però che non era stato prodotto e neppure indicato il titolo che secondo gli appellanti aveva consentito loro di insediarsi sul fondo, sicché non era possibile valutare se tale insediamento fosse legittimo e caratterizzato da stabilità, come richiesto dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte. 2.2. - Questi gli argomenti svolti nel motivo a critica della decisione appena riportata.
La base di fatto di ciò che la corte d'appello ha ritenuto un motivo nuovo ed inammissibile risultava già dalla relazione del primo consulente e la sua rilevanza era stata discussa dal giudice di primo grado e dall'attrice nel suo atto di appello. La circostanza non era perciò nuova e la corte d'appello avrebbe dovuta prenderla in considerazione di ufficio, perché si trattava di verificare se sussistevano le condizioni richieste in positivo ed in negativo per l'accoglimento della domanda.
D'altro canto, l'insediamento, sul fondo offerto in Vendita, di un coltivatore diretto - sostengono i ricorrenti - è naturalmente ostativo al sorgere del diritto di prelazione del confinante allorché tale insediamento, da un lato sia legittimo, dall'altro non sia caratterizzato dalla precarietà, cioè dalla provvisorietà.
2.3. - Il motivo, fondato sotto l'aspetto processuale, non lo è dal punto di vista del diritto sostanziale.
Queste le ragioni.
2.3.1. - La prima questione che si deve risolvere consiste nello stabilire se il giudice di appello aveva il potere di conoscere della questione, che ha giudicato costituire un motivo di appello nuovo ed inammissibile.
2.3.2. - La giurisprudenza di questa Corte formatasi a proposito del diritto di prelazione del confinante si compendia nelle seguenti proposizioni.
La domanda può essere accolta solo se risulti accertata ogni condizione cui l'art. 7 della l. 14 agosto 1971, n. 817, subordina l'esistenza del diritto di prelazione e riscatto e tra queste è la condizione che sul fondo non fosse insediato un coltivatore diretto. Il giudice, perché deve decidere secondo diritto, deve dunque accertare che il fondo oggetto della domanda di riscatto fosse libero da insediamento di un coltivatore diretto.
L'onere di dare tale prova, in applicazione dell'art. 2697 cod. civ., incombe su chi esercita il diritto di prelazione, per cui l'incertezza sul punto si risolve in suo danno (Cass. 21 gennaio 1987 n. 524; 19 aprile 1990 n. 3233; 30 maggio 1990 n. 5088; 3 giugno 1992 n. 6771; 2 febbraio 1996 n. 899). 2.3.3. - Nel corso del giudizio di primo grado questo aspetto della controversia non è emerso.
Nella propria relazione - come hanno osservato i ricorrenti - il consulente aveva bensì menzionato il fatto che già prima di acquistarlo uno degli acquirenti aveva cominciato ad impiantare nel fondo un nuovo frutteto, ma i convenuti non si erano difesi affermando che ciò integrava l'insediamento che impedisce il riscatto.
Ed il tribunale, dopo avere accertato che sia l'attrice sia i convenuti erano nelle condizioni di avere diritto ad essere preferiti a terzi nell'acquisto del fondo in quanto proprietari e coltivatori diretti di un terreno confinante, aveva deciso la causa ricercando quale accorpamento dei fondi fosse preferibile, seguendo in questo l'impostazione che alla causa era stata data dalle parti, attrice e convenuti.
Solo in questo ambito, e per trame argomento a favore di un accorpamento con il terreno dei convenuti, il tribunale si era soffermato sulla circostanza che già prima dell'acquisto i convenuti avevano impiantato sul fondo colture che erano valse a determinare un comune ordinamento colturale tra fondo da acquistare e terreno già posseduto - s'era solo limitato ad osservare che non v'era prova l'avessero fatto nell'intento di vanificare un possibile esercizio del riscatto da parte della SE.
2.3.4. - Questa decisione è stata impugnata dalla SE, per sostenere che l'accorpamento dovesse farsi in suo favore, senza tenere conto degli interventi operati sul fondo controverso dai coniugi RO non appena immessi nel possesso in epoca anteriore alla stipulazione dell'atto definitivo di compravendita. Dal canto loro i convenuti, che avevano proposto appello incidentale sul capo delle spese processuali, hanno introdotto il dibattito sul punto nella memoria di replica presentata in vista dell'udienza collegiale.
2.3.5. - La corte d'appello, affermando di non poter esaminare la questione perché col sollevarla i convenuti avevano proposto un nuovo motivo di appello, ha in sostanza ritenuto che, in assenza di un motivo di appello da parte dei convenuti, la questione non avrebbe potuto essere esaminata.
In questi termini l'impostazione seguita dalla corte d'appello non è condivisibile.
Quand'anche il giudice di primo grado avesse espressamente affermato che sul fondo controverso, prima della sua vendita, non v'era insediato alcun coltivatore diretto, essendo i convenuti risultati vittoriosi sotto il diverso aspetto di versare in una condizione preferenziale, impugnata su questo punto la sentenza dall'attrice, ai convenuti, per riaprire il dibattito processuale ed imporre una rinnovata decisione da parte del giudice di secondo grado, sarebbe bastato riproporre criticamente la questione nei termini consentiti allora dagli artt. 345 e 346 cod. proc. civ., proponendo tale difesa sino alla precisazione delle conclusioni.
Nè avrebbe potuto essere d'ostacolo aver essi impugnato la sentenza in via incidentale sul capo delle spese processuali, perché avere limitato l'appello incidentale al capo delle spese processuali non avrebbe potuto costituire limite all'esercizio di un potere diverso da quello d'impugnazione.
Se sotto il profilo della necessità di uno specifico motivo di appello da parte dei convenuti la sentenza non è conforme a diritto, si tratta però di valutare se la decisione non si sorregga sulla diversa ragione, che da parte dei convenuti la questione non è stata sollevata se non dopo che la causa era stata rimessa al collegio.
Ed allora si tratta di stabilire se il giudice di appello avrebbe potuto porsi la questione anche di ufficio.
E la risposta deve essere positiva.
2.3.6. - Si è visto che il giudice di primo grado, sebbene i convenuti non l'avessero sollecitato a farlo, avrebbe potuto esaminare di ufficio il punto se il fatto costitutivo di cui si discute esisteva e perciò se era stata data la prova che sul fondo controverso, al momento della vendita, non era insediato un coltivatore.
Non lo ha fatto ed è passato a giudicare di altra questione, ovverosia di quale delle due parti dovesse essere preferita nell'acquisto.
Orbene, è pur vero che si tratta di questione logicamente successiva a quella che consiste nello stabilire se chi esercita il riscatto versi nelle condizioni necessarie per avervi diritto. Tuttavia si tratta di questione che concretizzata da aspetti di fatto del tutto diversi, si presta ad essere esaminata in modo indipendente dall'altra ed a prescindere dalla sua soluzione. Ed infatti, il giudice di primo grado non ha avuto necessità di esaminarla, essendo pervenuto a risolvere in modo negativo l'altra. Una volta dunque che l'attrice ha impugnato la sentenza di primo grado sul punto esplicitamente deciso in modo contrario, la possibilità che il punto rimasto invece non deciso esplicitamente in modo a lei favorevole riemergesse nel giudizio di appello va considerata sotto un duplice aspetto.
Il punto può essere considerato alla stregua di una questione soggetta ad esame di ufficio in primo grado, rimasta assorbita dalla decisione di altro punto in senso sfavorevole all'attore. Sotto questo aspetto il punto tornava a potere e quindi a dovere essere esaminato di ufficio, perché i poteri del giudice di appello sono gli stessi di quelli del giudice di primo grado, se non si interponga tra gli uni e gli altri una decisione espressa del primo giudice.
Ma può essere considerato anche alla stregua di una questione avente ad oggetto un fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio, in ordine al quale non vi sia stata in primo grado contestazione da parte del convenuto.
La conclusione però non muta.
Nel giudizio di cognizione ordinario, prima della modifica subita dall'art. 167 cod. proc. civ. ad opera dell'art. 11 della l. 26 novembre 1990, n. 353, in mancanza di un espresso onere per il convenuto di prendere posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, la circostanza che il convenuto non contestasse l'esistenza di taluno dei fatti costitutivi del diritto dell'attore, non esonerava quest'ultimo dal doverne dare la prova nè il giudice dal dovere di accettarlo.
Non la mancanza di contestazione in sè, ma solo una difesa fondata su fatti incompatibili con la negazione dei fatti costitutivi non contestati assumeva il significato di una loro ammissione, sottraendoli al duplice onere di cui si è appena detto. In questi sensi appunto, tra l'altro proprio nel campo del diritto di prelazione e riscatto in materia agraria, la giurisprudenza della Corte si è orientata sin qui in modo affatto prevalente enunciando il principio per cui il giudice di appello ha il potere di rigettare la domanda rilevando che è mancata la prova di condizioni del diritto diverse da quelle che erano state oggetto di accertamento negativo da parte del giudice di primo grado.
2.4. - Ciò detto resta tuttavia il fatto che, sulla base dei dati sottoposti alla sua considerazione, la corte d'appello è pervenuta a negare che all'epoca della vendita vi fosse, sul fondo che ne veniva ad essere oggetto, un insediamento ostativo al diritto di prelazione dei confinanti.
La tesi dei ricorrenti per cui del diritto di prelazione è naturalmente ostativo l'insediamento di un coltivatore diretto non è conforme a diritto.
L'art. 7 della legge 817 del 1971, infatti, esclude il diritto di prelazione quando sul fondo offerto in vendita siano insediati "mezzadri, coloni, affittuari, compartecipanti od enfiteuti coltivatori diretti".
Si riferisce perciò ad una serie tipizzata di rapporti, che danno diritto, ad un terzo, di coltivare il fondo e sulla cui base il terzo conduca il fondo in modo diretto.
Orbene, anche nel ricorrere contro la sentenza, i convenuti si sono dimostrati non in grado di dire a quale tipo di rapporto considerato dalla norma sarebbe stata da ricondurre l'attività di coltivazione da loro svolta sul fondo prima della vendita.
3. - Il secondo motivo del ricorso principale denuncia vizi di violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1, 8 e 31 della l. 26 maggio 1965, n. 590 ed all'art. 7 della l. 14 agosto 1971, n. 817). I ricorrenti sostengono che la corte d'appello ha preferito a loro l'attrice, allontanandosi dal criterio per cui, nel concorso di più aspiranti, si deve preferire l'accorpamento che, mettendo poi a confronto le due aziende agricole, consenta di dire che l'una meglio dell'altra attuerà il risultato di una proficua gestione, in ciò tenendo conto sia della capacità imprenditoriale degli aspiranti sia delle migliori economie della congiunta coltivazione dei fondi. Se non che la sentenza si sottrae alle critiche che le vengono mosse.
La corte d'appello - sulla scorta di una rinnovata indagine tecnica ed in adesione alle conclusioni rassegnate dal consulente - ha detto che le superfici dei fondi non presentavano sostanziali differenze ai fini dell'accorpamento; che i fabbricati agricoli che insistevano sul fondo costituivano il naturale completamento dell'area cortilizia dell'attrice, mentre distavano oltre seicento metri dal confine dell'altro terreno;
che quanto all'ordinamento produttivo il fondo conteso poteva essere efficacemente accorpato a ciascuna delle due proprietà, mentre ambedue le famiglie coltivatrici possedevano abbondantemente il terzo della capacità lavorativa richiesta e, della famiglia coltivatrice facente capo all'attrice, facevano parte il figlio e la nuora, entrambi lavoratori agricoli, sicché essa aveva la capacità di garantire continuità di gestione. Ha aggiunto che i terreni dell'appellante, sotto il profilo podologico, erano di ottima fertilità, con spiccata vocazione a qualsiasi coltura, sia erbacea che cerealicola, che frutticola, grazie alle possibilità irrigue di tutta l'azienda e che non appariva perciò giustificato elevare a criterio preferenziale, come era stato fatto in primo grado, la circostanza che i convenuti, venuti in possesso del fondo, lo avevano preso a sfruttare in modo omogeneo al proprio.
Ne emerge che la corte d'appello non ha mancato di mettere a paragone i fattori rilevanti, esprimendo il giudizio di preferenza sulla base di elementi attinenti, anziché alla situazione di fatto realizzata dagli acquirenti, alla oggettiva condizione dei luoghi, considerata espressiva di una stabile possibilità di più economica gestione dei fondi.
D'altra parte, dopo il giudizio di primo grado, non si presta ad essere rimesso in discussione l'aspetto per cui l'attrice possedeva i requisiti soggettivi necessari per godere del diritto di prelazione.
4. - Il ricorso principale è rigettato.
5. - Il ricorso incidentale contiene un motivo.
Vi si denunzia la violazione di norme di diritto e difetti di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 2043 e 2055 cod. civ.). Il punto della decisione di cui viene chiesta la cassazione per il motivo appena indicato attiene alla questione che segue. 5.1. - L'attrice, in primo grado ed in appello, aveva chiesto che i convenuti fossero condannati a risarcirle i danni che le erano derivati e le sarebbero derivati fino al momento della consegna, in conseguenza del mancato godimento e sfruttamento del fondo. La corte d'appello ha rigettato la domanda dichiarando che i convenuti non erano obbligati a tale risarcimento perché è il proprietario venditore che ha l'obbligo di offrire in vendita il terreno a chi abbia diritto di essere preferito.
5.2. - La ricorrente osserva che i convenuti avrebbero dovuto essere condannati a titolo di responsabilità da fatto illecito, per essersi accordati con il venditore nel senso di poter eseguire opere di trasformazione colturale del fondo, prima ancora della stipulazione dell'atto pubblico, in modo da impedirle di esercitare il diritto di prelazione.
Indica da quali atti si sarebbero dovuti desumere gli elementi di prova di un tale comportamento.
5.3. - Il motivo è inammissibile.
La decisione di rigetto suppone che la corte d'appello abbia interpretato la domanda in questo senso: secondo l'attrice, il terzo acquirente, se subisce il riscatto, risponde verso la parte pretermessa per averle impedito di godere del fondo. A questo infatti la corte d'appello ha risposto, dicendo che ciò non è, perché il terzo, quando acquista, non viola un suo obbligo verso chi avrebbe avuto diritto di essergli preferito. Orbene, impugnando questa pronuncia, la ricorrente avrebbe dovuto in ipotesi denunciare come viziata in diritto questa decisione. Invece ha scelto di sostenere che fonte di responsabilità da fatto illecito era per gli acquirenti aver tenuto insieme col venditore un comportamento preordinato ad impedirle l'esercizio del diritto di prelazione.
Ma allora avrebbe dovuto criticare l'interpretazione data dalla corte d'appello alla propria domanda, sostenendo appunto d'avere chiesto il risarcimento del danno perché i convenuti avevano tenuto il comportamento, fonte di responsabilità da fatto illecito, che lamentano che la corte d'appello non ha preso in considerazione. Non possono invece criticare la decisione di merito resa su una domanda diversa da quella che la corte d'appello ha ritenuto le sia stata proposta.
La domanda di risarcimento del danno da fatto illecito cambia sotto l'aspetto degli elementi di fatto che ne costituiscono la ragione, quando muta il comportamento del terzo che si assume abbia prodotto il danno.
E da questo punto di vista si deve considerare che una cosa è postulare come fonte di responsabilità un dovere di astenersi dall'acquistare se il venditore non dimostri di avere informato le persone che avrebbero potuto essere preferite, altra cosa è porre a fondamento della responsabilità un accordo con il venditore volto a distoglierlo dall'informare gli aventi diritto ed anzi a preordinare una situazione intesa ad ostacolare il possibile successo di un futuro esercizio del riscatto.
6. - Anche il ricorso incidentale è rigettato.
7. - La spese di questo grado possono essere compensate.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta;
compensa le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 13 novembre 2002. Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2003