la seguente - i - sul ricorso proposto da: AZ VA nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 01/02/2017 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere

DANIELE CENCI

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore DELIA CARDIA clì-e—l-ra-curirtcrgb—perr> Il P.G. Cardia Delia conclude per il rigetto del ricorso. Udito il difensore E presente l'avvocato CONSOLONI FABRIZIO del foro di LECCO difensore di AZ VA, che insiste per l'accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1.La Corte di appello di Milano il 10 febbraio 2017 ha integralmente confermato la sentenza, appellata dall'imputato, con cui il Tribunale di Lecco il 30 maggio 2016 ha ritenuto AN AZ responsabile dei reati di coltivazione illegale di 130 piante di cannabis in un fondo nella sua disponibilità, fatto qualificato come violazione dell'art. 73, comma 1, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (capo n. 1 dell'editto) e di resistenza ai pubblici ufficiali - Carabinieri - che procedevano a doveroso controllo (capo n. 2), fatti entrambi commessi il 9 agosto 2014, disapplicata la recidiva, 'senza circostanze attenuanti generiche, applicando la pena finale di tre anni e due mesi di reclusione e 15.100,00 euro di multa (pena base per il reato di cui al capo n. 1 pari a tre anni di reclusione e 15.000,00 euro di multa, aumentata per la continuazione con l'ulteriore capo di due mesi di pena detentiva e di 100,00 euro di sanzione pecuniaria).

2.Ricorre tempestivamente per la cassazione della sentenza l'imputato, tramite difensore, che si affida a tre motivi con i quali denunzia promiscuamente violazione di legge e difetto motivazionale.

2.1. Con il primo motivo censura illogicità e contraddittorietà della motivazione a proposito della mancata corrispondenza tra i dati di cui alla relazione tecnica del 29 settembre 2014 e di cui al verbale di pesata/campionamento/refertazione del 26 settembre 2014, da un lato, e la sostanza effettivamente sequestrata all'imputato, dall'altro, vizio che, secondo il ricorrente, risulterebbe sia dal testo della sentenza impugnata sia dalla deposizione resa in udienza dal maresciallo dei carabinieri Montinaro sia anche dalla nota del laboratorio di analisi di Milano dell'Arma dei Carabinieri del 13 agosto 2014 (atti istruttori allegati all'impugnazione sub nn. 7 e 9). Il ricorrente prende le mosse dalla reiezione da parte della Corte di appello della eccezione di inutilizzabilità delle relazione tecnica del 29 settembre 2014 e del precedente verbale di pesata/campionatura/refertazione del 26 settembre 2014, avanzata dalla difesa (anche) in appello ovvero della richiesta di espunzione di tali atti dal fascicolo per il dibattimento. Il problema della rilevata discrasia tra i dati identificativi del procedimento penale instaurato nei confronti di AN AZ per la coltivazione di 130 piantine di cannabis il 9 agosto 2014 e quelli presenti sulla relazione e sul verbale richiamati, sotto il profilo di numero di procedimento, di data di trasmissione, in un caso addirittura anteriore alla commissione del fatto, e di numero effettivo di piante rinvenute sarebbe stato risolto in maniera insoddisfacente dai Giudici di merito, che hanno ritenuto, in buona sostanza, conformemente alla deposizione del LO Montinaro, trattarsi di meri errori materiali causati dall'uso, con il sistema detto "copia e incolla", di un modello informatico precedente, non compiutamente adattato, e dal rilievo che sarebbe stato comunque assai improbabile che i Carabinieri di Bellano avessero proceduto ad un sequestro analogo pochi giorni prima e, quanto alla divergenza tra numero di piante in origine sequestrate (130) e plichi sigillati (124), che sarebbe da ricondursi alla possibilità che più piantine, magari piccole, siano state messe nella medesima busta, così spiegandosi la contrazione del numero, appunto da 130 a 124. L'apparato argomentativo è sottoposto a critica sui seguenti rilievi: a proposito della considerazione sulla improbabilità di un sequestro analogo in tempi ravvicinati, si tratterebbe, in realtà, di una valutazione meramente probabilistica, anzi possibilistica, e, al contrario, come riferito dal teste Montanaro, in quel periodo erano stati fatti altri arresti per droga;
la pluralità di errori su elementi "estrinseci" di tipo burocratico quali numero di procedimento, data della nota di trasmissione aut simula sarebbe tale da far sorgere il più che legittimo e, anzi, robusto sospetto che la sostanza esaminata presso il laboratorio dei Carabinieri non sia quella sequestrata all'imputato, ma altra, oggetto di diversa indagine, non riguardante AN AZ;
anche la divergenza tra numero di piante in origine sequestrate (130) e plichi sigillati oggetto di analisi (124) sarebbe non adeguatamente spiegata con il ricorso a valutazioni ancora una volta probabilistiche, se non già a mere congetture, in contrasto con la chiara non coincidenza dei numeri, osservandosi anche che le istruzioni tecniche impartite dall'Arma agli ufficiali di polizia giudiziaria operanti i sequestri, recepite anche nella nota della Legione Carabinieri Lombardia del 13 agosto 2014 confluita nel processo (allegata dalla difesa sub n. 9) prescriverebbero che ad ogni pianta corrisponda un reperto. In definitiva, la relazione tecnica sulla sostanza stupefacente potrebbe avere avuto ad oggetto piante diverse rispetto a quelle sequestrate all'imputato e, in ogni caso, la relativa prova sarebbe "incerta", con la conseguenza che verrebbe a mancare la dimostrazione sia del quantitativo di sostanza sequestrata sia della efficacia drogante della stessa: risultati che avrebbero imposto l'assoluzione dell'imputato, anche tenuto conto che la residua parte della sostanza è stata distrutta e che i Giudici di merito hanno disatteso la richiesta, subordinatamente avanzata dalla difesa, di periziare i campioni residui.

2.2. Mediante il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge per inosservanza di plurime norme processuali (artt. 178, 180, 191, 431, 511 e 512, 359 e 360 cod. proc. pen.) da cui scaturirebbe l'inutilizzabilità della relazione tecnica del 29 giugno 2014 e del verbale di pesata, di confezionamento e di refertazione del 26 settembre 2014, atti illegittimamente confluiti nel fascicolo per il dibattimento, e, nel contempo, illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione all'asserita sussistenza dell'avviso al difensore ex art.360 cod. proc. pen. Anche in questo caso la relativa questione, posta in appello, è stata disattesa dalla Corte territoriale con motivazione, incentrata sulla valutazione che l'attività di indagine in questione si sarebbe concretizzata in un accertamento tecnico irripetibile ex art. 360 cod. proc. pen., preceduta da rituale avviso alla difesa, e non già attività ripetibile ex 359 cod. proc. pen., motivazione che il ricorrente stima censurabile, siccome illegittima ed illogica. In realtà, infatti, attesa la natura dei reperti, che, con determinate, minime, cautele sono conservabili a lungo, non potrebbe parlarsi di accertamenti tecnici irripetibili per natura ab origine ma, secondo il ricorrente, soltanto di una irripetibilità sopravvenuta ex post in ragione della incauta ed erronea distruzione disposta dal P.M. e l'atto concretamente compiuto sarebbe una pura e semplice attività investigativa "di parte" del P.M., che non richiede avvisi alla difesa ma che, in quanto di parte, non può sic et simpliciter transitare nel fascicolo, nemmeno ove il teste abbia deposto al riguardo, se non previa manifestazione di consenso della difesa, consenso che nel caso di specie non è stato prestato. In ogni caso, si contesta da parte della difesa di avere mai ricevuto l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo in cui si sarebbe tenuta l'attività preliminare di campionamento, avviso di cui manca la prova della notifica, dovendosi disattendere la contraria indicazione contenuta nel verbale di pesata e campionamento dei Carabinieri, in quanto - si assume - trarre la prova della ritualità dell'avviso dello stesso atto di cui si eccepisce la nullità, atto che, secondo quanto riferito dal LO Montanari, deriva dalla sovrascrittura di un precedente file informatico, senza peraltro effettuare accertamenti supplementari, equivarrebbe a svuotare di significato il diritto di difesa.

2.3. Infine, si denunzia ulteriormente violazione di legge (artt. 178, 180 e 364 cod. proc. pen. e 87 del d.P.R. n. 309 del 1990), con riferimento al mancato avviso al difensore dell'attività di campionatura da eseguirsi il 10 ottobre 2014 presso la Stazione dei Carabinieri di Bellano, occasione in cui si è provveduto alla formazione di due campioni di 2 grammi netti della sostanza già analizzata il 29 giugno 2014 che sono stati poi depositati presso l'Ufficio corpi di reato del Tribunale di Lecco. Non essendo stato dato avviso al difensore, ai sensi degli artt. 87, comma 2, del d.P.R. n. 309 del 1990 e 364 cod. proc. pen., della relativa attività, si sarebbe verificata una nullità, la cui esistenza la Corte territoriale, disattendendo specifico motivo di appello, ha escluso ma con motivazione che si addita ad illogica, oltre che illegittima perché, essendo nulla l'attività di campionatura, il materiale vegetale ancora oggi contenuto nel campione non può essere considerato parte di un tutto: «pertanto, la prova della coltivazione di sostanza stupefacente poteva di tal più limitarsi al quantitativo di cui alla grammatura del campione residuo, con le relative implicazioni in punto determinazione della responsabilità dell'imputato e quantificazione della pena» (così alla p. 25 del ricorso). Si chiede, in definitiva, l'annullamento della sentenza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.11 ricorso è parzialmente fondato, nei limiti di cui appresso.

1.1. Non merita accoglimento il primo motivo di ricorso. La Corte territoriale ha spiegato l'apparente discrasia dei dati numerici, di cui si è detto (notizia di reato, date etc.), con le parole del qualificato teste LO dei Carabinieri escusso, che ha dichiarato che vi era stata una sovra- scrittura di altro file. Quanto alla divergenza tra numero delle piante (130) e numero delle buste (124), si osserva che, a parte il rilievo che l'eventuale obbligatorietà dell'indicazione di inserire una pianta in ogni busta (non chiarissima sul punto, peraltro, la circolare dei Carabinieri del 13 agosto 2014, p. 3, sub n. 9 all. al ricorso) non implica che vi sia stata puntuale osservanza della direttiva, decisivo appare il rilievo, con il quale non si confronta la difesa, che su ognuna della 124 buste trasmesse era impresso il nome dell'indagato AN AZ e che alle attività svolte era costantemente presente il Carabiniere Stefano Naimoli, il quale aveva seguito le indagini sin dall'inizio (p. 9 della sentenza impugnata e pp.

5-6 di quella del Tribunale), accertamenti questi di puro fatto non contestati dalla difesa e che risultano insindacabili, nel loro esito descrittivo, dalla Corte di legittimità. Si tratta, in riferimento ad entrambi gli aspetti segnalati, di valutazioni logiche, congrue e non illegittime.

1.2. A diverse conclusioni deve giungersi in riferimento alla questione relativa alla riconducibilità dell'attività di pesatura, campionamento ed analisi effettuate alla categoria dell'attività ripetibile o di quella irripetibile. I Giudici di merito (cfr. pp. 11-12 della sentenza impugnata) hanno accertato, tramite il contenuto del verbale dei Carabinieri del 17 settembre 2014, stimato attendibile e fidefacente al riguardo perché non sono emersi errori materiali almeno sullo specifico punto, che in tale data vi è stato l'avviso alla difesa per il successivo giorno 26 settembre (v. pp. 11-12 della sentenza impugnata); e, risultato dato l'avviso, si è detto che era poi onere della difesa rendersi parte attiva quanto alle scansioni procedimentali successivi (v. p. 7 della sentenza di primo grado).L'assunto da cui prendono le mosse i Giudici di merito non è, però, corretto. Infatti, secondo orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, anche recentemente ribadito e dal quale non vi è motivo per discostarsi, la consulenza tecnica su campione di stupefacente non è, per sua natura, irripetibile, potendo la sostanza essere conservata (cfr., ex plurimis, Sez. 4, n. 53547 del 08/11/2017, Pisano, Rv. 271684; Sez. 4, n. 34176 del 19/07/2012, Minniti, Rv. 253529; Sez. 4, n. 28195 del 29/04/2009, Matarazzo e altro, Rv. 244688; Sez. 4, n. 5808 del 01/12/2000, dep. 2001, Sibio S e altro, Rv. 219445). Né, ovviamente, potrebbe ritenersi che un'attività in sé ripetibile divenga ex post irripetibile, cioè venga a mutare natura, solo a causa della distruzione incautamente effettuata, poiché non è la tipologia dell'avviso, da darsi o meno, a determinare l'essenza dell'atto di accertamento. Del resto, secondo quanto risulta dall'elenco dei corpi di reato redatto dalla Cancelleria e dal verbale dei Carabinieri di Bellano del 10 ottobre 2014 (v., rispettivamente, alle pp. 6 e 10 del fascicolo processuale, cui il Collegio di legittimità ha diretto accesso, atteso il vizio denunziato) due campioni della sostanza in sequestro, del peso di 2 grammi netti l'uno, risultano ancora in giudiziale sequestro presso l'Ufficio corpi di reato del Tribunale di Lecco, ergo: sono ancora potenzialmente periziabili, previa riapertura dell'istruttoria in appello, con le garanzie del contraddittorio.

1.3. Deve, infine, osservarsi, quanto all'ultimo aspetto, che la motivazione della Corte di appello sul punto (p. 12) risulta elusiva del problema che, in effetti, era stato posto dalla difesa nell'atto di appello (pp. 8 e ss.), poiché il campionamento e la distruzione ai sensi dell'art. 87 del d.P.R. n. 309 del 1990 vanno certamente fatti con la procedura garantita di cui all'art. 364 cod. proc. pen., il cui eventuale mancato rispetto, tuttavia, pur causativo di nullità dell'atto di campionatura stesso, non comporta l'invalidità né degli atti precedenti (il sequestro) né di quelli successivi (cioè l'utilizzazione probatoria del reperto e dell'esito degli accertamenti tecnici disposti sullo stesso. Infatti, «In caso di rinvenimento di una piantagione destinata alla produzione di sostanze stupefacenti, la nullità dell'atto di campionatura per la violazione delle garanzie difensive previste dall'art. 87 d.P.R. n. 309 del 1990, riferendosi a un'attività successiva al sequestro delle piante, non comporta l'invalidità del sequestro né pregiudica l'utilizzazione probatoria del reperto e degli accertamenti tecnici eseguiti sullo stesso (Fattispecie in cui la Corte ha confermato la decisione della corte territoriale che, considerata la nullità del procedimento di campionatura, aveva ritenuto provata la responsabilità dell'imputato limitatamente alle piante cadute in sequestro e alla quota di principio attivo in esse rilevata, riconoscendo perciò l'attenuante di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. cit.» (Sez. 4, n. 3184 del 20/09/2013, Carioti e altro, Rv. 258094. Alle stesse conclusioni la S.C. è giunta nel caso, non sovrapponibile ma avente affinità di ratio, di sequestro e successivo campionamento e distruzione parziale di cose di cui era pericolosa la custodia: «La distruzione delle cose sequestrate di cui sia pericolosa la custodia, secondo il combinato disposto dell'art. 260 comma terzo cod. proc. pen. e dell'art. 83 del D.Lgs. 28 luglio 1989 n. 271 (disp. att. cod. proc. pen.), non costituisce accertamento tecnico non ripetibile, come tale soggetto alla disciplina dell'art. 360 del codice di rito, ma semplice adempimento esecutivo, che può essere attuato senza particolari formalità (Fattispecie relativa alla distruzione di esplosivi. In motivazione la Corte ha precisato che per l'omissione dell'avviso al difensore, previsto dall'art. 83 disp. att. con riguardo alle sole ed eventuali operazioni di campionatura, non è prevista alcuna sanzione processuale)», Sez. 1, ord. n. 7676 del 16/02/2005, Villella, Rv. 230766; in conformità, più recentemente, Sez. 1, n. 14366 del 21/02/2013, Rochira, Rv. 255403). Resta, dunque, confermata la possibilità di disporre perizia sui campioni ancora in sequestro, il cui esito la Corte di merito potrà liberamente apprezzare, alla stregua degli esiti della complessiva istruttoria, fornendo congrua motivazione.

2.Consegue dalle considerazioni svolte l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al reato di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, con rinvio alla Corte d'Appello di Milano che, eventualmente riaperta l'istruttoria, esaminerà nuovamente l'appello dell'imputato attenendosi ai principi suesposti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 c