Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Raffaele - Presidente -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. TRIOLA R. Michele - rel. Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZE LÒ procuratore speciale di ZO AR, domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato CARLO MAGISTRO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
OM IU quale figlia ed erede di OM LE (deceduto),elettivamente domiciliata in ROMA PZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE difesa dall'avvocato LETTERIO BRIGUGLIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché

contro

PORTALE ANTONINO, PORTALE NUNZIATO, IU AT;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n 19787/99 proposto da:
PORTALE ANTONINO, PORTALE NUNZIATO, in proprio e quali eredi di IU AT (deceduta), elettivamente domiciliati in ROMA VIA MEDAGLIE D'ORO 232, presso lo studio dell'avvocato OLGA GERACI, difesi dall'avvocato BASILIO LIBRIZZI, giusta delega in atti;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
ZE LÒ procuratore speciale di ZO AR, elettivamente domiciliato in ROMA PZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato CARLO MAGISTRO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché

contro

OM IU quale figlia ed erede di OM LE, elettivamente domiciliato in ROMA PZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato LETTERIO BRIGUGLIO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 327/98 della Corte d'Appello di MESSINA, depositata il 22/09/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/11/02 dal Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per rigetto del ricorso principale. Ricorso incidentale:
accoglimento primo motivo;
rigetto del secondo e terzo motivo;

assorbito il quarto motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 2 maggio 1975 IN AL, NU AL e TE UZ convenivano AM OL e RM AZ davanti al Tribunale di Patti ed esponevano:
- di essere proprietari di un edificio in Capo d'Orlando confinante con altro edificio di cui erano proprietari, per porzioni distinte, i convenuti;

- che l'edificio di essi attori, nella parte centrale, si trovava a distanza dal confine che variava tra mt. 1,55 e mt. 1,86, mentre le estremità si trovavano a confine;

- che l'edificio dei convenuti non si trovava a distanza legale;

sulla base di tali premesse gli attori chiedevano la condanna dei convenuti all'arretramento del loro edificio ed al risarcimento dei danni.
AM OL resisteva alle domande.
RM AZ, costituitosi a mezzo del suo procuratore speciale NI ZE, resisteva alle domande e, quale avente causa da AM OL (che aveva originariamente costruito l'intero edificio) per le parti dell'immobile di sua proprietà esclusiva, spiegava azione di garanzia nei confronti dello stesso. Con sentenza non definitiva in data 7 agosto 1993 il Tribunale di Patti accoglieva la domanda originariamente proposta relativa alla violazione delle distanze legali tra edifici e rigettava quella di risarcimento dei danni connessa a tale violazione, mentre accoglieva, in ordine all'an, la domanda di garanzia proposta da RM AZ nei confronti di AM OL. Il Tribunale di Patti disponeva anche l'arretramento del fabbricato dei convenuti in modo da rispettare la distanza di cui all'art. 907 cod. civ. dal fabbricato degli attori, ritenendo la relativa domanda anch'essa proposta con l'atto di citazione, nonché la regolarizzazione, in modo da rispettare la distanza di cui all'art. 905 cod. civ. di una veduta esistente nel fabbricato dei convenuti,
in accoglimento della domanda proposta in tal senso dagli attori in corso di causa.
Contro tale decisione proponevano separati appelli AM OL e NI ZE, nella qualità di procuratore speciale di RM AZ.
Con sentenza in data 22 settembre 1998 la Corte di appello di Messina accoglieva parzialmente le impugnazioni. I giudici di secondo grado ritenevano che:
a) la tettoia esistente ad una delle estremità del fabbricato degli attori non poteva considerarsi costruzione ai fini del calcolo delle distanze legali, in considerazione del suo carattere provvisorio, essendo costituita da una orditura in legno con copertura in tegole;

b) infondatamente AM OL deduceva che i piani superiori dell'edificio di cui era comproprietario si trovavano a distanza legale dall'edificio degli attori, in considerazione della risega esistente in corrispondenza del secondo piano di tale fabbricato, dovendo la distanza tra costruzioni calcolarsi in base alla misura minima dell'intercapedine che viene a determinarsi e mantenendo gli attori il loro diritto di sopraelevare sullo spiccato delle murature del piano terreno;

c) fondatamente AM OL si doleva del fatto che il Tribunale di Patti avesse ritenuto proposta con l'atto di citazione anche la domanda relativa al mancato rispetto della distanza di cui all'art. 907 cod. civ.;
d) fondatamente AM OL si doleva dell'accoglimento della domanda relativa alla violazione della distanza di cui all'art. 905 cod. civ., in quanto tale domanda, non contenuta nell'atto di citazione, era stata proposta solo in corso di causa, ma su di essa vi era stato espresso rifiuto di accettazione del contraddittorio da parte dei convenuti.
In ordine ai. rapporti tra AM OL e RM AZ la Corte di appello di Messina riteneva che fondamentamente il primo si doleva della condanna al risarcimento dei danni in favore dei secondi.
Premesso che la fattispecie andava inquadrata nell'art. 1489 cod. civ. (in base al quale il venditore risponde nei confronti dell'acquirente solo nel caso in cui gli oneri o i diritti reali o personali che gravano la cosa venduta siano non apparenti) i giudici di secondo grado ritenevano che non può essere qualificato come occulto il mancato rispetto delle distanze legali, anche se di pochi centimetri, trattandosi di fatto accertabile con una semplice misurazione.
Contro tale decisione ha proposto ricorso per cassazione NI ZE, nella qualità di procuratore speciale di RM AZ, con tre motivi.
Resistono con controricorso IN AL e NU AL, anche quali eredi di TE UZ, i quali hanno anche proposto ricorso incidentale, con quattro motivi. A tale ricorso incidentale resiste con controricorso NI ZE, nella qualità di procuratore speciale di RM AZ.
AN OL, quale coerede di AM OL, resiste con controricorso ad entrambe le impugnazioni.
Tutte le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi. Nel controricorso di AN OL si deduce la inammissibilità dei ricorsi, per essere stati gli stessi notificati ad AM OL presso il procuratore nominato per il giudizio di secondo grado, pur essendo AM OL deceduto successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata. L'eccezione è infondata, in quanto il controricorso è stato notificato tardivamente e, quindi, la sua inammissibilità impedisce di tenere conto della documentazione (nella specie: certificato di morte di AM OL) con esso esibita.
Con il primo motivo del ricorso principale RM AZ sostiene che sarebbe, irrilevante il fatto che il fabbricato di cui è comproprietario si trovi, secondo quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, a meno di mt. 1,50 dal confine, in quanto l'art. 873 c.c. prende in considerazione solo la distanza fra le costruzioni e non tra queste e il confine.
La doglianza è infondata, in base alla elementare considerazione che è vero che l'art. 873 cod. civ. prevede solo la distanza (di mt. 3) tra edifici, ma è anche vero che tale distanza va ottenuta attraverso il distacco del ed. prevenuto di mt. 1,50 dal confine, quando tale distacco sia stato (come nella specie) rispettato dal c.d. preveniente.
Con il secondo motivo del ricorso principale RM AZ si duole del fatto che i giudici di merito abbiano ritenuto a distanza non legale i piani superiori a quello terreno del fabbricato di cui era proprietario unitamente ad AM OL, pur essendo gli stessi a più di mt. 3 dalla parte fronteggiante dell'edificio degli attori, in considerazione della risega esistente in corrispondenza del secondo piano di tale edificio, e deduce che la statuizione si pone, in tal modo, in conflitto con il ius receptum secondo cui è vero che il preveniente può modificare la scelta originariamente fatta in ordine alla distanza della sua costruzione rispetto al confine, ma tale facoltà non può più essere esercitata dopo che il vicino prevenuto abbia, come nel caso di specie, a sua volta costruito adeguandosi all'originaria scelta del preveniente.. La doglianza è infondata, anche se erroneamente i giudici di merito hanno fatto riferimento al diritto degli attori di sopraelevare, quando invece il loro fabbricato, con il modesto arretramento del secondo piano, era stato realizzato in unico contesto, per cui sul punto va soltanto corretta la motivazione.
I giudici di merito hanno, infatti, comunque fatto corretta applicazione del principio secondo il quale la scelta del preveniente, che condiziona il prevenuto, va individuata con riferimento alla base dell'edificio dallo stesso realizzato, essendo irrilevanti eventuali arretramenti dei piani superiori. Ne consegue che, in considerazione del fatto che la base dell'edificio degli attori si trovava a distanza dal confine pari (o superiore) alla metà della distanza legale tra edifici (mt. 3) AM OL avrebbe dovuto mantenere il suo edificio per tutta l'altezza a distanza dal confine almeno pari alla metà della distanza in questione (mt. 1,5), non potendo, invece, avanzare i piani superiori a quello terreno a distanza inferiore solo perché veniva per essi rispettata la distanza di mt. 3 dalla corrispondente porzione degli edificio degli attori.
Con il terzo motivo del ricorso principale RM AZ, in ordine ai rapporti con AM OL, deduce che:
a) la vicenda, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, andava inquadrata nel paradigma dell'art. 1484 cod. civ.;
b) anche volendo ritenere applicabile l'art. 1489 cod. civ., la violazione delle distanze legali non poteva essere considerata apparente, in quanto poteva emergere solo da una minuziosa ed accurata misurazione, che, tra l'altro, richiedeva l'accesso alla proprietà degli attori;

c) AM OL, nell'atto di alienazione, aveva comunque espressamente garantito la libertà dell'immobile venduto da pesi, oneri, vincoli ed ipoteche e diritti di terzi in genere;

d) ad ogni modo sarebbero stati applicabili gli artt. 1490 ss. cod. civ.. La doglianza di cui sub a) è manifestamente infondata: l'evizione parziale, infatti, si realizza nella ipotesi in cui una parte della cosa acquistata risulti non di proprietà del venditore, che è del tutto diversa dall'arretramento per violazione delle distanze legali dell'edificio acquistato.
La stessa conclusione si impone per la doglianza di cui sub b): il fatto che la certezza della violazione delle distanze legali si ottenga solo con una misurazione non può far ritenere occulta tale violazione.
Le questioni oggetto delle doglianze sub c) e d) non risultano affrontate dalla sentenza impugnata, ne' il ricorrente in via principale si duole di una omessa pronuncia, per cui, in considerazione della loro novità, vanno dichiarate inammissibili. Con il primo motivo del ricorso incidentale si censura l'affermazione dei giudici di merito secondo la quale la tettoia non costituiva costruzione e quindi non se ne doveva tenere conto ai fini delle distanze e si deduce che i giudici di merito hanno trascurato di considerare che la stessa poggia da un lato sul fabbricato dei ricorrenti incidentali e dall'altro sul muro di confine, il che non giustificava la qualificazione della stessa come "provvisoria" (rectius precaria).
La doglianza è fondata.
È vero che secondo la giurisprudenza di questa S.C. l'accertamento della idoneità di un manufatto a creare intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza ed alla salubrità del godimento della proprietà, ai fini dell'obbligo del rispetto delle distanze legali, è rimesso al giudice di merito (cfr., da ultimo, sent. 6 marzo 2002 n. 3199, emessa con riferimento proprio ad una tettoia), ma non è meno vero che tale accertamento deve essere sorretto da adeguata motivazione;
a tale obbligo si sono sottratti, nella specie, i giudici di merito, i quali non hanno chiarito come la conclusione cui sono giunti fosse compatibile con il fatto che la tettoia in questione costituiva una struttura chiusa da muratura per tre lati (il fabbricato degli attuali ricorrenti incidentali, il muro di confine, il gabinetto).
Con il secondo motivo del ricorso incidentale IN AL e NU AL censurano l'affermazione della sentenza impugnata secondo la quale la domanda avente ad oggetto il mancato rispetto, da parte del fabbricato dei convenuti, della distanza da una specifica veduta esistente nel fabbricato di essi ricorrenti incidentali era inammissibile per la sua novità e deducono che essa doveva ritenersi proposta già con l'atto di citazione. La doglianza è infondata.
I giudici di merito, infatti, hanno correttamente interpretato l'atto di citazione, in relazione a quelle che erano le conclusioni nello stesso formulate (condannarsi i convenuti alla immediata demolizione ed arretramento della parte del loro fabbricato costruito a distanza illegale rispetto al confine ed alla preesistente casa di essi istanti) nel senso che erano state fatte valere solo violazioni delle distanze tra le costruzioni e che dalla semplice menzione, nella narrativa di tale atto, del fatto che sul cortile dell'edificio degli attori si aprivano vedute dirette e laterali non era possibile desumere anche la proposizione di una domanda avente ad oggetto il mancato rispetto della distanza da una di tali vedute della costruzione dei convenuti.
Con il terzo motivo del ricorso incidentale ON AL e NU AL criticano la sentenza impugnata per avere la stessa ritenuto inammissibile la domanda relativa al mancato rispetto da parte di una veduta nel fabbricato dei convenuti della distanza legale dal loro fabbricato e deducono che la domanda in questione costituiva semplice precisazione di quelle proposte con l'atto introduttivo del giudizio.
La doglianza è infondata.
È sufficiente in proposito ricordare che con l'atto di citazione gli attori si erano lamentati esclusivamente del mancato rispetto, da parte dei convenuti, delle distanze legali tra costruzioni, mentre la domanda avente ad oggetto la violazione di cui all'art. 905 cod. civ. è basata su presupposti di fatto e di diritto totalmente differenti.
Il quarto motivo del ricorso incidentale, con il quale IN AL e NU AL si dolgono della parziale compensazione delle spese, viene ad essere assorbito dall'accoglimento del primo motivo dello stesso ricorso.
In relazione al motivo accolto la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, per un nuovo esame, ad altra sezione della Corte di appello di Messina, che provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale;
accoglie il primo motivo del ricorso incidentale;
rigetta il secondo e terzo motivo dello stesso ricorso;
assorbito il quarto motivo;
cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Messina.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2003