Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO BALDASSARRE - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AN MA, FI IC in qualità di erede di AN LI, elettivamente domiciliate in ROMA VIA PACUVIO 34, presso lo studio dell'avvocato GUIDO ROMANELLI, che le difende unitamente all'avvocato ALBERTO LUPPI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CI PP, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che lo difende unitamente all'avvocato GIACOMO BONOMI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2109/98 del Tribunale di BRESCIA, depositata il 29/07/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/10/01 dal Consigliere Dott. Alfredo MENSITIERI;

udito l'Avvocato ROMANELLI Guido, difensore delle ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'avvocato PAFUNDI Gabriele per delega dell'Avv. ROMANELLI G., difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per l'accoglimento quanto meno del 2^ motivo del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 9.6.88 AR e SA IE, premesso che erano proprietarie in Cavagese di un immobile confinante con altro edificio appartenente a EP ON;
che quest'ultimo aveva realizzato due comignoli con canna fumaria in appoggio alla muratura di esse attrici, o comunque a distanza illegale rispetto al confine di proprietà; che lo stesso ON aveva inoltre realizzato un manufatto ad uso tettoia a distanza pure non consentita;
tanto premesso evocavano in giudizio, dinanzi al Pretore di RE, il nominato ON per sentirlo condannare a demolire o ad arretrare sino a distanza legale i comignoli e le canne fumarie in discorso nonché il manufatto-tettoia, con vittoria di spese. Costituitosi, il convenuto deduceva che con riguardo alla prima doglianza non si configurava alcuna violazione in tema di distanze, posto che la costruzione era inserita nel muro comune. Rilevava, inoltre, che la tettoia non costituiva una vera e propria costruzione a norma dell'art. 873 cc. Spiegava, infine, riconvenzionale lamentando che le controparti avevano a loro volta posto in essere in tempi recenti un comignolo con canna fumaria appoggiandosi alla muratura comune ed avevano inserito uno scarico d'acqua in quello di esso ON senza autorizzazione e in violazione delle distanze legali. Acquisiti i documenti prodotti, espletata una CTU ed escussi alcuni testi, il Pretore, con sentenza 29-30.11.1993, rigettava sia le domande attrici che le riconvenzionali del convenuto e dichiarava interamente compensate tra le parti le spese del giudizio. Proposti gravami, principale dalle IE e, incidentale dal ON, il Tribunale di RE, con sentenza 6.5-28.7.98, rigettava l'impugnazione principale (assorbita l'incidentale in quanto subordinata) e condannava le appellanti alle maggiori spese del grado.
Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione IE AR e FF NI, quest'ultima in qualità di erede di SA IE, sulla base di due motivi.
Resiste con controricorso EP ON.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si denunzia violazione e falsa applicazione di "norme di diritto in tema di concetto di costruzione", degli articoli 873 e segg. cc, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.
Contestano le ricorrenti la statuizione del Tribunale secondo cui la tettoia oggetto di causa non avrebbe le caratteristiche delle costruzioni assumendo al contrario che secondo la descrizione fattane dal ctu essa ne avrebbe tutte le connotazioni, tal che costituendo un manufatto abusivo sul piano amministrativo e indecoroso su quello estetico, come evidenziato dalle prodotte fotografie, violerebbe sia la norma di cui all'art. 873, sia quella di cui all'art. 877 cc in quanto appoggiantesi al muro di confine di parte convenuta. La doglianza è fondata.
È noto che l'art. 873 cc ha la finalità d'impedire la formazione d'intercapedini anguste ed insalubri tra costruzioni fronteggiantisi, prescrivendo che tali costruzioni, ove non siano unite o aderenti, debbono essere tra loro distanti non meno di tre metri, salva una distanza maggiore disposta dai regolamenti locali (v. Cass. n. 2061/63, n. 349/65, n. 461/68, n. 793/70, n. 1961/ 73, n. 188/73, n. 1279/75, n. 372 7/85, n. 2520/90, n. 5670/91, n. 5956/96, n. 1509/98). La norma non enuncia la nozione di costruzione e d'intercapedine (fissate dalla elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria avuto riguardo, come sarà appresso precisato, alla suindicata finalità della norma stessa) ma predeterminando l'ampiezza minima della intercapedine in tre metri nel presupposto implicito che un'ampiezza minore sia insufficiente ad assicurare l'esigenza di aereazione, luminosità ed igiene, preclude al giudice (nell'ipotesi di accertata minore ampiezza) qualsiasi indagine diretta a stabilire se l'intercapedine possa oppur no pregiudicare le predette esigenze. Da ciò deriva che, ove si controverta (sia in giudizio petitorio che possessorio) sulla configurabilità di una violazione delle distanze legali, il giudice deve stabilire soltanto se esista o no una intercapedine e, una volta accertatane l'esistenza, applicare le norme in materia, in relazione al provvedimento richiesto da chi deduca la violazione delle distanze.
L'intercapedine, secondo la comune accezione, è uno spazio vuoto racchiuso tra due pareti, scoperto verso l'alto e sui due lati che, in relazione a siffatta conformazione può ricevere aria o luce soltanto dall'alto e dai predetti lati;
orbene, poiché la diminuzione di aereazione e luminosità dipende dalla compattezza, che impedisce il passaggio di aria e luce, delle due strutture racchiudenti lo spazio, non è necessario che queste consistano in muri di cemento armato o di laterizi, ma è sufficiente che siano costituite da un qualsiasi materiale (anche metallico) che per la sua compattezza impedisca (o lo consenta in maniera non apprezzabile), il passaggio di aria e luce, e che sia stabilmente collegato, anche mediante appoggio, al suolo o ad altro edificio.
Or proprio in relazione a quanto sopra esposto, la costante giurisprudenza di questa Corte e la dottrina più autorevole hanno interpretato l'espressione "costruzione" adoperata dall'art. 873, nel senso che essa non debba necessariamente identificarsi in un edificio, ma consistere in un qualsiasi manufatto avente caratteristiche di consistenza e stabilità o che emerga in modo sensibile al di sopra del livello del suolo (tra le tante vedi Cass. n. 173/62, n. 677/62, n. 658/64, n. 257/70, n. 1223/79, n. 1386/81,
n. 3727/85, n. 10608/90, n. 7067/92, n. 1509/98, n. 45/2000, n. 2228/2001). Tanto premesso, si osserva che il Tribunale non si è attenuto a tali principi nell'indagine sollecitata dai motivi d'appello in ordine alla configurabilità o meno delle caratteristiche di costruzione nel manufatto in questione.
Per vero i giudici d'appello, nel negare ad esso la natura di costruzione in senso tecnico, ne hanno posto in luce la natura - "sostanzialmente precaria senza alcun requisito di stabilità e solidità" riportando in parte la descrizione fattane dal consulente d'ufficio di primo grado, secondo il quale la tettoia "si inseriva sotto il balcone ed era costruita in modo precario con lastre in ondulux".
Ma così facendo quei giudici non hanno sufficientemente chiarito se l'opera in questione, presentantesi, tra l'altro, con carattere di notevole rilevanza volumetrica emergendo altresì in modo sensibile al di sopra del livello del suolo, possedesse o meno quella idoneità a creare quelle intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza ed alla salubrità del godimento della proprietà fondiaria che la legge, stabilendo la distanza minima tra le costruzioni, intende evitare. La sentenza impugnata deve pertanto esser sul punto cassata con rinvio per nuovo esame alla Corte d'appello di RE (v. Cass. S.U. n. 1044/2000), la quale si adeguerà ai suenunciati principi. Con il secondo mezzo si deduce violazione ed erronea interpretazione dell'art. 890 cc. Rilevano le ricorrenti, quanto ai due comignoli, che insistendo quello indicato con la lettera A addirittura su muratura appartenente ad esse IE, legittimamente ne era stata chiesta la demolizione e l'arretramento, non avendo esse mai autorizzato controparte ad eseguire tale opera sulla loro proprietà o in appoggio alla stessa. Con riguardo all'altro manufatto indicato con la lettera B, distando esso, secondo le risultanze della CTU, 35 centimetri dal confine, tale distanza non poteva considerarsi certamente idonea a preservare, in conformità a quanto prescrive l'art. 890 cc, il fondo vicino da ogni danno alla solidità, salubrità e sicurezza.
Nè, come ritenuto dal giudice d'appello, la prova specifica di tale pericolosità doveva esser fornita da esse ricorrenti essendo nel caso di specie tale pericolosità "in re ipsa", stante l'ubicazione del comignolo a distanza di pochi centimetri dal confine, e adottando la norma di che trattasi un criterio di astratta idoneità ad arrecare danno.
Ed in ogni caso, nell'atto di appello, esse ricorrenti avevano dedotto in proposito uno specifico capitolo di prova cui il Tribunale ben avrebbe potuto dare ingresso ove avesse ritenuto la circostanza abbisognevole di ulteriore approfondimento istruttorio. Anche tale doglianza è meritevole di accoglimento.
Per costante giurisprudenza di questa Suprema Corte il rispetto della distanza prevista per fabbriche e depositi nocivi e pericolosi dall'art. 890 cc, nella cui regolamentazione rientrano, giusta Cass. n. 12927/91, anche i comignoli con canna fumaria oggetto della presente controversia, è collegato ad una presunzione assoluta di nocività o pericolosità che prescinde da ogni accertamento concreto nel caso in cui vi sia un regolamento edilizio comunale che stabilisce la distanza medesima, mentre in difetto di una disposizione regolamentare, come nel caso di specie, si ha pur sempre una presunzione di pericolosità, seppur relativa, che può essere superata ove la parte interessata al mantenimento del manufatto dimostri che mediante opportuni accorgimenti può ovviarsi al pericolo o al danno del fondo vicino (v. Cass. n. 427/63, n. 2543/67, n. 14/73, n. 2914/73, n. 603/76, n. 4040/78, n. 8055/90, n. 13650/91, n. 11138/94). Erroneamente, pertanto, il Tribunale ha ritenuto che, non avendo le attuali ricorrenti provato o dedotto di provare che i manufatti in discorso, per la posizione in cui si trovavano, costituissero causa di pregiudizio alla solidità, stabilità (rectius salubrità) e sicurezza del fondo vicino, la domanda di demolizione o arretramento degli stessi non poteva che essere rigettata.
Vigente, infatti, la presunzione relativa di pericolosità era onere del ON, che li aveva installati, fornire la prova concreta della insussistenza di tale pregiudizio.
La gravata sentenza va pertanto anche su tale punto cassata ed il giudice del rinvio, che si designa sempre nella Corte di appello di RE, procederà a nuovo esame adeguandosi ai suesposti principi, provvedendo altresì anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso, cassa l'impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d'appello di RE.
Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2001.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2002