Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente -
Dott. ROSARIO DE JULIO - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - rel. Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
Dott. SERGIO DEL CORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LI EL, LI IA FU TT, LI EL FU TT, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PRATI FISCALI 284, presso lo studio dell'avvocato MARGIOTTA G., difesi dall'avvocato SIMONE RENATO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
LI ZA FU RAFFAELE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PAOLO EMILIO 57, presso lo studio dell'avvocato DI GIACOMO E, difeso dall'avvocato BUCCINI DOMENICO, per procura speciale Dott. D. GIOVANNI ARTURO, in Avezzano, rep.n.183511 del 12/6/98;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 184/97 del Tribunale di AVEZZANO, depositata il 22/04/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/01/02 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito l'Avvocato GRAZIOLI Massimo per delega dell'Avvocato SIMONE Renato, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato BUCCINI Domenico, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per l'inammissibilità, o in subordine per il seguito del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 12,171983 EL, CI e LA LI convenivano in giudizio davanti ali Pretore di Celano lo zio AR LI, fratello del loro genitore TI deceduto nel 1959, per sentirlo condannare ai rilascio dell'appartamento sito in Celano, via Stazione, previa declaratoria di risoluzione del contratto di comodato in virtù del quale il convenuto occupava l'immobile. A sostegno della domanda gli attori deducevano di essere comproprietari dell'appartamento in forza di donazione effettuata a loro favore dal nonno, LI FF, con atto pubblico del 29/8/60, quando già era deceduto il loro genitore LI TI. Aggiungevano che al convenuto l'appartamento era stato concesso a titolo precario dai suoi genitori, LI FF e FE TA, nel 1953, essendo egli privo di alloggio all'indomani del suo matrimonio. Facevano inoltre presente che il convenuto, dopo la morte del padre FF avvenuta nel 1967, aveva impugnato l'atto di donazione perché ledeva la sua quota di legittima e che per la divisione dell'eredità del de cuius pendeva un giudizio davanti al Tribunale di Avezzano.
Il convenuto si costituiva chiedendo il rigetto della domanda. Deduceva di avere posseduto l'appartamento come proprietario sin dal 1953, anno in cui, in occasione del suo matrimonio, i genitori LI FF e FE TA glielo avevano ceduto in godimento gratuito e definitivo, così come era avvenuto per gli altri figli. Chiedeva, pertanto, in via riconvenzionale dichiararsi l'avvenuto acquisto a suo favore della proprietà del bene per usucapione ventennale. In via subordinata, deduceva che, essendo deceduti i genitori, il suo possesso era, comunque, configurabile a titolo di erede e, di conseguenza, l'azione di rilascio doveva essere dagli attori proposta nel giudizio di divisione ereditaria. Con sentenza n.88/1990 il Pretore rigettava la domanda attorea e in accoglimento della riconvenzionale, dichiarava che l'appartamento oggetto di causa era divenuto di proprietà di AZ LI per effetto di usucapione ventennale.
La decisione veniva confermata dal Tribunale di Avezzano che, con sentenza 22/4/1997, rigettava l'appello proposto agli attori. Contro la sentenza i soccombenti hanno proposte, ricorso per cassazione per quattro motivi illustrati da una memoria. AR LI ha resistito con controricorso illustrato da una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Col primo motivo di censura si denunciano violazione di legge e vizi di motivazione con riferimento agli artt. 112 e 132 c.p.c. per avere la sentenza omesso di pronunziarsi sulla richiesta, formulata in appello dai ricorrenti, di completamento dell'istruttoria svolta in primo grado, con tutti i testi indicati nei due gradi di giudizio. Tale richiesta istruttoria, che la sentenza non aveva neppure riportato, riguardava un punto decisivo della causa, costituito dal carattere, precario ovvero definitivo, della concessione dell'immobile a AR LI da parte del padre FF. Poiché su tale punto la stessa sentenza aveva riconosciuto che sussisteva incertezza, erano del tutto ingiustificate, secondo i ricorrenti, sia la revoca dell'ordinanza ammissiva della prova testimoniale (espletata ex artt. 692-699 c.p.c. con i testi NO e RA RU), che l'omessa pronunzia sulla richiesta di completamento dell'istruttoria (formulata in appello dai ricorrenti ed avente ad oggetto la riaudizione dei testi già interrogati e l'audizione dei nuovi testi CA e EL).
La doglianza va disattesa.
L'esercizio del potere - che è proprio Gel giudice di merito - di assunzione di nuovi testimoni e di rinnovazione dell'esame dei testimoni ritenuti superflui o già interrogati ai sensi dell'art.2571 c.p.c., non è sindacabile in sede di legittimità, se non in presenza di una precisa indicazione delle ragioni per le quali, in relazione al caso concreto, compimento di ulteriore attività istruttoria si appalesa necessario ai fini del decidere. Soltanto in tale caso l'omessa pronunzia del Giudice sulle richieste formulate dalla parte configura un vizio rilevabile in sede di legittimità.
Nel caso di specie, manca nel ricorso l'indicazione specifica dei fatti e delle circostanze su cui i testi, dei quali si lamenta la mancata audizione (per alcuni) di riaudizione (per altri), avrebbero dovuto essere interrogati, pur essendo tale indicazione indispensabile per valutare in questa sede se i fatti e le circostanze su cui i testi avrebbero dovuto deporre erano idonei a rimuovere, se provati, il Giudizio di incertezza sulla natura del possesso esercitato da AR LI.

2 - Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge (artt.356, 692, 695 c.p.c.) per avere la sentenza erroneamente revocato l'ordinanza con la quale era stata ammessa ex artt.699 c.p.c. la prova testimoniale con i testi NO e RA RU, non corrispondendo alla realtà processuale il presupposto indicato dalla sentenza quale ragione della revoca e cioè che, al riguardo, vi era stata opposizione della controparte.
Col terzo motivo si censura la sentenza per avere ritenuto che i predetti testi RU erano incapaci di deporre in base al duplice, erroneo, rilievo che essi erano portatori di un interesse in causa e che, anche a tale riguardo, era stata sollevata eccezione dalla controparte.
I due motivi, connessi, sono entrambi inammissibili per mancanza di interesse.
Le deposizioni dei due testi RU sono state disattese non soltanto per le ragioni di ordine processuali che formano oggetto dei due motivi in esame, ma perché, il giudice d'appello ha ritenuto - e sul punto non vi è censura - che esse "comunque" non consentivano di escludere che AR LI, allorché ricevette l'immobile dal padre FF (e dunque nel momento in cui iniziò il suo rapporto di fatto esclusivo con il bene) avesse concordato con il genitore un obbligo di restituzione, avendo entrambi i testi riferito circostanze successive alla morte di LI FF che non permettevano di conoscere il contenuto degli accordi tra quest'ultimo e il figlio AR in ordine ad un elemento (obbligo di restituzione del bene) che, secondo il giudicante, appariva essenziale al fine della qualificazione della concessione del bene stesso come precaria, anziché definitiva.

3.A - Col quarto motivo si denunciano plurime violazioni di legge (artt. 1140, 1141, 1144, 1164, 2701, 2935 c.c.; artt.214, 221 c.p.c.) nonché vizi di motivazione per avere la sentenza erroneamente ritenuto che i ricorrenti (attori in primo grado) non avevano superato la presunzione di possesso di cui al 1^ comma art. 1141 c.c. operante a favore del convenuto.
Al riguardo si lamenta, in particolare, che:
a) la sentenza ha erroneamente negato valore probatorio alla lettera dell'avv. EL sul rilievo che si trattava di documento "non proveniente dalle parti, ma dal legale di una di esse". Secondo i ricorrenti la missiva, essendo stata scritta dal legale nella qualità di procuratore di AR LI e, quindi, in nome e per conto della parte che gli aveva conferito il mandato per procedere alla divisione ereditaria dei beni relitti dai genitori LI FF e FE TA e per lamentare, in quella sede, la lesione della sua quota di legittima, doveva essere presa in considerazione dal giudicante perché sintomatica della consapevolezza di AR LI di non possedere l'immobile uti dominus per mancanza dell'animus rem sibi habendi. Nè la sentenza aveva tenuto conto della condotta processuale di AR LI, il quale, nella comparsa di risposta 16/7/83 davanti al Pretore, pur affermando di essere divenuto proprietario del bene per usucapione, aveva comunque riconosciuto che i nipoti (odierni ricorrenti) erano divenuti proprietari dell'immobile a seguito della donazione effettuata dal nonno FF LI e che, in tale qualità, potevano agire per il rilascio dell'immobile con l'azione di divisione ereditaria, con ciò implicitamente riconoscendo di non avere un possesso valido ad usucapionem. Di tali circostanze, secondo i ricorrenti decisive perché implicanti la tacita rinuncia di AR LI all'usucapione eventualmente maturatasi, il giudice d'appello non aveva tenuto alcun conto ne' aveva ritenuto di approfondire l'istruttoria attraverso l'ammissione dei testi EL e CA, che proprio sulle dette circostanze era stata da loro richiesta;

b) la sentenza ha ritenuto che la concessione dell'immobile da FF LI al figlio AR era stata effettuata a titolo definitivo, anziché precario, in base alla considerazione che analogo trattamento era stato usato dal genitore nei confronti degli altri figli. Dalle deposizioni dei testi RU risultava invece che le attribuzioni effettuate a favore degli altri figli erano state fatte tutte a titolo temporaneo e in attesa della divisione ereditaria. Inoltre, i testi escussi in primo grado, sulle cui deposizioni si era fondato il giudicante, non avevano saputo precisare alcunché circa il carattere definitivo o provvisorio dei trasferimenti effettuati da LI FF a favore degli altri figli. In ogni caso, per affermare che i trasferimenti erano avvenuti a titolo definitivo non era sufficiente la prova per testi e, per presunzioni, ma occorreva, ai sensi dell'art. 1350 c.c., la prova scritta, trattandosi di trasferimenti relativi ad immobili;

c) la sentenza, non aveva considerato che, alla luce dell'incertezza probatoria sulla natura, temporanea o definitiva della concessione in godimento e dell'implicito riconoscimento da parte di AR LI dell'altrui diritto, il possesso da questi esercitato sull'immobile doveva qualificarsi come detenzione precaria, la cui interversione in possesso uti dominus utile a far maturare l'usucapione doveva essere dimostrata in maniera particolarmente rigorosa, al fine di escludere che, in presenza di rapporti parentali, il godimento dell'immobile non fosse dovuto ad atti di tolleranza.

3.B - Nessuno dei rilievi di cui consta la complessa censura merita accoglimento.
Anzitutto, la questione della configurabilità nel caso di specie di atti di tolleranza, prospettata sub c) è del tutto nuova (v. atto di appello) e, pertanto, non può essere esaminata per la prima volta in questa sede.
Inammissibile per mancanza di interesse è anche la doglianza, prospettata sub b), concernente la mancata considerazione delle dichiarazioni dei testi RU, in quanto, come già rilevato sub 2^, la sentenza - con motivazione sul punto non censurata - ha ritenuto le loro deposizioni non determinanti ai fini della decisione. Anche nel resto i rilievi sono inammissibili, perché, con essi, i ricorrenti si limitano a criticare solo alcuni passaggi dell'iter logico-argomentativo seguito dal giudice d'appello, senza attaccare la ratio decidendi nel suo nucleo essenziale.
Questo è costituito, in primo luogo, dal riconoscimento del carattere Gratuito e definitivo della concessione in godimento effettuata nel 1953 da FF LI a favore del figlio AR. A tale riconoscimento la corte territoriale è pervenuta, quanto alla gratuità, dalle concordi dichiarazioni dei testi e, quanto alla definitività, attraverso presunzione semplice, desunta da due significative circostanze, anch'esse riferite dai testi - e non censurate dai ricorrenti - e cioè che: 1) tutti i fratelli di AR LI avevano ricevuto un alloggio dai genitori al momento dei rispettivi matrimoni e "nessuna risultanza processuale attestava che a costoro fosse stato consentito un godimento solo temporaneo delle abitazioni, o che fossero mai stati chiamati a restituirle"; 2) che, pur essendovi stato nel 1960 un atto pubblico di donazione da parte di LI FF nel confronti dei figli del figlio TI premorto, mai era stata chiesta a AR LI la restituzione del bene. Ciò premesso, la corte territoriale ha osservato - e anche su tale punto non viè censura - che la "donazione" che, per tale via era stata posta in essere da padre a figlio "seppure nulla per difetto dei requisiti formali, era pur sempre idonea a costituire, nell'accipiens, un possesso uti dominus, valido quindi ai fini dell'usucapione ventennale". Pertanto, contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, la sentenza non ha ritenuto provata alcuna donazione da parte di FF LI ai figli (anzi, per AR, l'ha espressamente esclusa per difetto di forma), ne' ha valutato le dichiarazioni dei testi al di là del contenuto delle loro deposizioni, ma si è limitata a prendere in considerazione le circostanze di fatto emerse dall'istruttoria (e, ripetesi, non contestate) che, valutate nel loro insieme, ha ritenuto idonee a dimostrare l'acquisto del bene per usucapione da parte di AR LI. Al riguardo giova ricordare che l'usucapione può essere provata con ogni mezzo, anche per presunzioni.
Nè sembra censurabile la mancata considerazione da parte del giudicante delle scelte processuali operate da AR LI nel giudizio de quo e in quello di divisione, quali emergevano dalla lettera dell'avv. EL e dalla comparsa di risposta davanti al Pretore.
Ai fini della configurabilità della rinunzia tacita alla prescrizione acquisitiva occorre intatti, una incompatibilità assoluta fra il comportamento del possessore e la volontà del medesimo di avvalersi della causa estintiva, senza possibilità di diversa interpretazione. Tale non è il riconoscimento dell'altrui diritto sul bene da parte del possessore in sede di divisione ereditaria quando in altro giudizio, promosso dal proprietario per il rilascio del bene, il possessore abbia eccepito l'avvenuto acquisto a suo favore del bene per usucapione, trattandosi di rimedi entrambi tesi a vedere riconosciuta, sia pure in base a titolo diverso, la proprietà del bene e, perciò non incompatibili tra loro in quanto concorrenti ad un unico fine.
In tale contesto, l'art. 1141 c.c. risulta essere stato correttamente applicato.
Il giudice d'appello, infatti, ha ritenuto che il rapporto di fatto di AR LI col bene era iniziato come possesso e non come detenzione ed ha, perciò, disatteso la tesi dei ricorrenti, i quali assumevano che il rapporto era sorto come comodato precario, osservando come costoro, onerati della prova contraria, non l'avevano fornita.
Consegue il rigetto del ricorso.
Dati i rapporti di parentela si ritiene giustificata la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 8 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 10 luglio 2002