Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 12/11/2014
Dott. FRANCO Amedeo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - N. 3177
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - N. 1686/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
N.S. , nato a (OMISSIS) ;
avverso la sentenza emessa il 22 ottobre 2013 dalla corte d'appello di Bologna;

udita nella pubblica udienza del 12 novembre 2014 la relazione fatta dal Consigliere Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Caroli Fabrizia, in sostituzione dell'avv. Ritrovato DE.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 6 novembre 2008, il giudice del tribunale di Ferrara, a seguito di giudizio abbreviato, dichiarò N. .S. colpevole del reato di cui all'art. 609 bis c.p., comma 2, n. 1, perché, abusando dell'inferiorità psico-fisica di M. .R. , di sedici anni, affetto da deficit cognitivo, compiva atti sessuali sul ragazzo consistiti nel fargli abbassare i pantaloni per poi toccargli e leccargli il pene e successivamente nel farsi toccare con le mani e con la bocca il pene dal ragazzo, e lo condannò alla pena di anni quattro di reclusione, oltre pene accessorie. In quella occasione il N. svolgeva attività di infermiere presso un centro socio riabilitativo dove il ragazzo era inserito. La corte d'appello di Bologna, con la sentenza in epigrafe, concesse le attenuanti generiche e ridusse la pena ad anni tre di reclusione, confermando nel resto.
L'imputato propone personalmente ricorso per cassazione deducendo:
1) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Lamenta che la sentenza impugnata ha dato per scontata la credibilità delle dichiarazioni della persona offesa affetta da ritardo mentale e da grave patologia psichica di natura sessuale, e le ha utilizzate quale unica prova storica diretta, sorvolando sulle numerose contraddizioni e sull'irritualità dell'acquisizione della prova stessa. Nella specie, trattandosi non solo di testimone portatore di un interesse antagonista rispetto a quello dell'imputato, ma anche di soggetto affetto da deficit psichico e patologia specifica di natura sessuale, le sue dichiarazioni dovevano essere attentamente sottoposte ad un esame particolarmente rigoroso per valutare se fossero verosimili, costanti, immuni da contraddizioni e dovevano essere messe a confronto con tutti gli elementi di segno contrario. Fra cui la circostanza che M. non era stato esaminato con audizione protetta in quanto non ritenuto in grado di sostenerla dal perito d'ufficio. Le osservazioni formulate dalla difesa in punto di attendibilità, contenute nell'atto di appello, non sono state analizzate in alcun modo dalla Corte, che ha al contrario esaminato elementi che attengono a scelte processuali effettuate dal perito e dal consulente, ma non motivano affatto in ordine alla credibilità delle dichiarazioni della persona offesa. La corte d'appello sembra aver ritenuto esservi una rinuncia dei difensori a discutere sulla credibilità della persona offesa motivando solo sull'errore di persona. Al contrario nell'atto di appello la difesa contestava puntualmente anche la credibilità delle dichiarazioni del ragazzo. La corte d'appello omette anche di spiegare perché alcuni aspetti sono ritenuti veritieri ed altri sono giustificati dalla complessa patologia di M. e non motiva sulle incongruenze tra i vari racconti.
2) violazione di legge e vizio di motivazione per l'omesso riconoscimento dell'ipotesi lieve di cui all'art. 609 bis c.p., comma 3. 3) violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche nella loro massima estensione.
Ricorso di analogo contenuto è stato poi proposto, per conto dell'imputato, dall'avv. DE Ritrovato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Rileva il Collegio che il ricorso è fondato e deve essere accolto, essendo effettivamente la sentenza impugnata affetta da motivazione mancante oltre che contraddittoria e manifestamente illogica. Giustamente il ricorrente lamenta che la sentenza ha innanzitutto omesso di valutare puntualmente e adeguatamente l'attendibilità e la credibilità del racconto della persona offesa - per di più affetta da ritardo mentale e da grave patologia psichica di natura sessuale - dandola quasi per presupposta ed utilizzata quale unica prova storica diretta, sorvolando sulle eccezioni sollevate dalla difesa con l'atto di appello in ordine sia alle numerose contraddizioni dedotte e sia alle modalità di acquisizione della prova.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, "Le regole dettate dall'art. 192 c.p.p., comma 3, non si applicano alle dichiarazioni della persona offesa, le quali possono essere legittimamente poste da sole a fondamento dell'affermazione di penale responsabilità dell'imputato, previa verifica, corredata da idonea motivazione, della credibilità soggettiva del dichiarante e dell'attendibilità intrinseca del suo racconto, che peraltro deve in tal caso essere più penetrante e rigoroso rispetto a quello cui vengono sottoposte le dichiarazioni di qualsiasi testimone. (In motivazione la Corte ha altresì precisato come, nel caso in cui la persona offesa si sia costituita parte civile, può essere opportuno procedere al riscontro di tali dichiarazioni con altri elementi)" (Sez. Un., 19.7.2012, n. 41461 , Bell'Arte, Rv. 253214); "In tema di valutazione della prova testimoniale, a base del libero convincimento del giudice possono essere poste le dichiarazioni della parte offesa, la cui deposizione, pur se non può essere equiparata a quella del testimone estraneo, può tuttavia essere assunta anche da sola come fonte di prova, ove sia sottoposta a un attento controllo di credibilità oggettiva e soggettiva" (Sez. 3, 13.11.2003, n. 3348 del 2004, P., Rv. 227493);
"In tema di valutazione della prova, le dichiarazioni della persona offesa, specie se costituitasi parte civile, non sono assistite da alcuna presunzione di credibilità, con la conseguenza che il giudice deve procedere anche d'ufficio ad una rigorosa e penetrante verifica dì attendibilità intrinseca ed estrinseca del racconto accusatorio, che deve essere confrontato con tutti gli altri elementi processuali, non potendo gravare sull'imputato l'onere di provare la falsità della deposizione" (Sez. 3, 18.7.2012, n. 40849 , M., Rv. 253688). Nella specie, la corte d'appello avrebbe tanto più dovuto procedere, anche d'ufficio, a questa "rigorosa e penetrante verifica di attendibilità intrinseca ed estrinseca del racconto accusatorio", confrontandolo con tutti gli altri elementi processuali, dal momento che non solo si trattava di minore persona offesa dal reato, ma soprattutto si trattava anche di minore affetto sia da deficit psichico e sia da specifica patologia di natura sessuale. Dalla sentenza impugnata risulta che il ragazzo aveva "un ritardo mentale da encefalopatia neonatale, con disturbi affettivi correlati, marcato deficit a livello di pensiero astratto e concreto, con difficoltà nell'analisi, sintesi e pianificazione". La situazione clinica del ragazzo si era aggravata dopo che a dodici anni aveva subito un abuso sessuale da parte di un diciassettenne. A seguito di quella vicenda, il ragazzo "aveva manifestato seri problemi comportamentali anche a livello sessuale e la sua situazione era ulteriormente peggiorata per il suo coinvolgimento in una relazione con un adulto portatore di grave handicap, con il quale egli affermava di avere avuto un rapporto affettivo". Riferisce sempre la sentenza impugnata che il ragazzo "per la patologia di cui era portatore, praticava normalmente la masturbazione compulsiva tanto da procurarsi lesioni al pene". Va inoltre ricordato che, secondo il perito dott.ssa D. (nominato in sede di incidente probatorio), il ragazzo non era in grado di sostenere un'audizione protetta "per il quadro clinico precario e complesso di cui era portatore e per la pesante terapia farmacologica cui era sottoposto. L'impossibilità di reggere lo stress e un'ulteriore fonte di stress avrebbe potuto compromettere, come già accaduto, il suo precario equilibrio". E difatti il minore non è stato mai sentito dal giudice in contraddittorio con la difesa, ma solo da operatori della squadra mobile di Ferrara il 13.3.2006 e successivamente dal perito dott.ssa D. , alla presenza del consulente di parte.
Nel caso in esame, pertanto, sussistevano una pluralità di ragioni per le quali il racconto del ragazzo avrebbe dovuto essere sottoposto - ancor più di quanto non sia normalmente necessario - ad una rigorosa e penetrante valutazione di attendibilità. Al contrario, la sentenza impugnata sembra avere dato per scontata tale attendibilità ed essersi limitata a riportarsi alla motivazione della sentenza di primo grado, senza esaminare e rispondere puntualmente alle specifiche doglianze avanzate con l'atto di appello e senza darsi carico, anche d'ufficio, dei possibili motivi che avrebbero potuto provocare dichiarazioni del genere. Invero la sentenza di primo grado, richiamata da quella di appello, esclude l'ipotesi che il racconto potesse essere completamente fittizio o suggerito da una terza persona o suggerito da intenti calunniatori (non essendo emersi motivi di rancore verso l'imputato). Non viene però adeguatamente valutata l'ipotesi di autosuggestione o di equivoco o fraintendimento, specie in relazione alla patologia di natura sessuale di cui il ragazzo era affetto. È vero che la sentenza di primo grado aveva escluso la possibilità di "un fraintendimento rispetto ad eventuali cure per le lesioni che il ragazzo aveva al pene", ma ciò era avvenuto con una motivazione congetturale e non decisiva, e precisamente per il motivo che "risulta dal diario infermieristico che per tutta la settimana tali cure non furono apprestate". Il che però non escludeva che potesse essere sorto un equivoco per qualcosa di diverso da cure infermieristiche programmate e riportate sul relativo diario. Ciò anche in relazione al fatto che il ragazzo aveva riferito al perito di essere stato lui stesso a chiedere all'infermiere di passare a salutarlo in camera prima di andare a casa. La dott.ssa C. ha dichiarato che il ragazzo le aveva riferito di avere chiamato l'infermiere perché "aveva un disturbo lì". La sentenza impugnata ha omesso di valutare autonomamente questo rilevante aspetto della vicenda. La sentenza impugnata si dilunga a riportare pareri negativi e voci di dipendenti dalla struttura circa l'operato dell'imputato ed il suo atteggiamento lavorativo in generale. Si tratta però di semplici voci, pareri, generici sospetti, circostanze del tutto irrilevanti che non possono influenzare il giudizio di responsabilità penale dell'imputato per lo specifico fatto contestato. In particolare la sentenza impugnata riporta (pag. 4) una considerazione della direttrice del centro T.S. , osservando che "Ben prima del fatto in questione, all'interno del centro, la teste aveva raccolto pareri negativi sull'operato dell'infermiere, il cui atteggiamento con i pazienti aveva alimentato sospetti". Non è però spiegato cosa riguardassero tali pareri e sospetti, che non potevano essere posti a conforto della tesi accusatoria.
La sentenza impugnata, richiamando anche qui la sentenza di primo grado, si è basata anche sui "vissuti post traumatici emersi (vergogna, senso di colpa, impotenza, rabbia, scompenso comportamentale) a seguito dei presunti abusi", messi in luce dal perito dott.ssa D. e da alcuni testi. Questa motivazione non può essere condivisa perché, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione, "In tema di valutazione della prova indiziaria nei reati sessuali, non è possibile ritenere che i sintomi siano la prova dell'abuso e che quest'ultimo sia la spiegazione dei sintomi (cosiddetto ragionamento circolare), in quanto non è consentito da un indizio sicuro in fatto, ma equivoco nell'interpretazione, concludere per la certezza dell'evento che rappresenta il tema probatorio, trasformandosi diversamente l'oggetto della prova in criterio di inferenza" (Sez. 3, 18.9.2007, n. 37147 , S., Rv. 237555). Giustamente, poi, il ricorrente lamenta che la corte d'appello ha omesso di esaminare e valutare le osservazioni formulate dalla difesa in punto di attendibilità del racconto, contenute nell'atto di appello;
attribuendo invece rilevanza alla circostanza che il ragazzo aveva riferito il fatto al perito dott.ssa D. anche in presenza del consulente di parte;
al fatto che il giudice di primo grado ha richiamato le conclusioni della dott.ssa D. ; al fatto che il consulente tecnico nominato dall'imputato non aveva depositato alcun elaborato scritto contestando le valutazioni del perito;
al fatto che la difesa aveva rinunciato all'esame del perito. E difatti, effettivamente si tratta di circostanze procedurali che non incidono in alcun modo sulla valutazione di attendibilità del racconto della persona offesa. Non poteva quindi la corte d'appello desumere da questi elementi una sorta di rinuncia della difesa alla contestazione della attendibilità del racconto del minore persona offesa e quindi limitarsi a richiamare sul punto la sentenza di primo grado (che peraltro si limita anch'essa essenzialmente a riportare le conclusioni del perito), motivando poi essenzialmente sull'errore di persona.
Nell'atto di appello, invero, è stata anche contestata l'attendibilità del racconto accusatorio. In particolare, sono state riportate le dichiarazioni della dott.ssa G. , la quale ricorda che "R. ha riferito spesso di episodi di toccamenti e molestie sessuali reciproche che avverrebbero tra lui ed alcuni suoi compagni - omissis - tali episodi però non sono stati confermati dagli operatori ENAIP. Ultimamente ha affermato di avere l'impressione di essere lui che compulsivamente sente il bisogno di toccare. I suoi racconti appaiono spesso confusi e contraddittori". È stata citata la valutazione della dott.ssa C. , secondo cui: "R. non riesce a collocare i tempi" oltre alla circostanza che quest'ultima ha appreso da M.R. di toccamenti conseguenti all'applicazione di un medicamento. Sono state riportate le dichiarazioni di F.P. , secondo cui "da allora noi assistenti cercavamo, nel nostro piccolo, di tutelare R. standogli più vicino, ma non abbiamo mai riscontrato, ne' prima di questo episodio ne' dopo, degli atteggiamenti particolari dell'infermiere S. nei confronti di R. ".
Queste circostanze non risultano esaminate e valutate dalla sentenza impugnata.
Nel ricorso la difesa ricorda anche che l'educatrice Tu. .Ar. aveva definito il ragazzo come un "sedicenne che faticava a controllare la sua esuberanza" e raccontato che successivamente operatori ed educatori chiesero a R. di ripetere cosa fosse successo e questi avrebbe riferito che: "l'infermiere di nome S. si era recato nella sua stanza e gli aveva toccato il pene". Qualche tempo dopo, però, R. chiese sempre alla Tu.
"l'autorizzazione a far visita a S. poiché aveva bruciore al pene dicendo: "sperando che quello non si metta strane idee in testa"". Fondatamente il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata non ha valutato e motivato in ordine alle incongruenze tra i vari racconti del ragazzo, e comunque contraddittoriamente, da un lato, ha ritenuto come elemento di riscontro il turbamento del ragazzo e il peggioramento del suo quadro psichico e, dall'altro lato, non ha spiegato la ragione per la quale il ragazzo, se veramente così turbato, volesse rivedere il proprio presunto molestatore proprio per parlargli di un bruciore al pene.
Altrettanto esattamente il ricorrente lamenta che la circostanza che la direttrice T. sarebbe venuta a sapere in data 5.9.2005 del fatto occorso tramite due collaboratori che a loro volta lo avrebbero saputo dagli operatori ai quali si era confidato R. , non poteva essere qualificata come "riscontro" stante i numerosi passaggi e la provenienza finale dalla stessa persona offesa. Non è stata poi esaminata la circostanza che anche ad C.A. .M. , già nel settembre 2005, R. avrebbe raccontato di avere chiamato lui stesso un infermiere in quanto "aveva un disturbo lì" e che questi (oltretutto indicato come "S. ") lo avrebbe toccato.
La sentenza impugnata, come già rilevato, riporta che R. , oltre al ritardo mentale, aveva un problema legato proprio alla sessualità; e per tale patologia praticava la masturbazione compulsiva tanto da procurarsi lesioni al pene. La situazione clinica del ragazzo si era ulteriormente aggravata in seguito ad un abuso sessuale di cui era stato vittima a 12 anni nonché dopo aver intrattenuto una relazione con adulto portatore di grave handicap. La sentenza riporta che "Nel racconto R. si era mostrato in forte disagio, colpevolizzandosi per l'incapacità di controllare i propri impulsi sessuali". Non è però spiegato il motivo per il quale il ragazzo, presunta vittima dell'infermiere, colpevolizzasse se stesso e perché questo senso di colpa sparisce davanti alla dott.ssa D. , alla quale il ragazzo riferisce di voler ottenere giustizia per una cosa accaduta.
La sentenza impugnata poi non prende in considerazione la circostanza (riferita a pag. 13) che, nonostante la pronta denuncia del fratello della persona offesa, nessuno degli operatori affrontò direttamente il N. , contestandogli l'accaduto e che ciò non fece neppure la responsabile del centro, la quale soltanto a fine settembre si limitò ad inviare alla cooperativa una generica segnalazione a carico dell'infermiere, il quale nel mese seguente cessò di lavorare in quella struttura.
Va infine rilevata un'altra carenza di motivazione. All'imputato è stato contestato il (e lo stesso è stato condannato per) il reato di cui all'art. 609 bis c.p., comma 2, n. 1, per avere compiuto atti sessuali sul sedicenne M.R. , abusando dell'inferiorità psico-fisica di costui. Le sentenze di merito quindi presuppongono che non vi sia stata una violenza, bensì che l'atto sessuale sia avvenuto con il consenso del ragazzo, consenso da ritenersi però invalido stante lo stato di inferiorità psichica del medesimo, della quale l'imputato aveva abusato. È difatti pacifico che la condotta di induzione mediante abuso è inconciliabile con quella di violenza, perché l'una presuppone che un consenso vi sia stato, ancorché invalido, mentre l'altra presuppone che non vi sia stato alcun consenso e che la vittima sia stata sopraffatta con la violenza. La giurisprudenza è quindi concorde nel ritenere che in caso di contestazione del delitto di violenza sessuale commesso con abuso delle condizioni di inferiorità fisica e psichica della vittima, la sentenza che dichiari invece accertata una condotta di violenza o minaccia, viola il principio di correlazione tra fatto contestato e quello ritenuto in sentenza, a meno che nel corso del processo l'imputato non sia stato posto in grado di difendersi concretamente anche in merito a tale distinta condotta, e di ciò il giudice dia congrua ed adeguata motivazione (cfr. Sez. 3, 17.3.2004, n. 21584 , B., Rv. 228919; Sez. 3, 15.12.2005, C;
Sez. 3, 13.10.2010, n. 40919 , M., Rv. 248704; e da ultimo Sez. 3, 12.11.2014, S.). Ora, la sentenza impugnata (così come del resto anche la sentenza di primo grado) non specifica in che cosa sarebbe consistita l'attività induttiva e di abuso che avrebbe compiuto l'imputato per convincere il ragazzo a prestare il proprio (invalido) consenso all'atto sessuale. Inoltre si diffonde, richiamando le considerazioni del perito, sulla circostanza che la patologia del ragazzo non gli impediva di riferire i fatti in modo credibile, ma non valuta se la detta patologia gli impedisse anche di esprimere un valido consenso all'atto sessuale. E nemmeno valuta la compatibilità tra le dichiarazioni espresse subito dopo il fatto dal ragazzo con un consenso da lui prestato, sia pure invalidamente. Anzi, per la verità, l'unico cenno in proposito contenuto nella sentenza impugnata (richiamando quella di primo grado) si riferisce non ad una induzione da parte dell'imputato con abuso delle condizioni patologiche del giovane, bensì ad una "situazione di violenza subita" da parte del giovane medesimo (pag. 8). Sicché non si comprende bene se la corte d'appello abbia accertato che vi sia stata una condotta di induzione ad un consenso (invalido) della persona offesa con abuso dello stato di interiorità psichica (come contestato) ovvero una condotta di sopraffazione della volontà della persona offesa mediante violenza. Si tratta di circostanze decisive per la sussistenza dell'elemento costitutivo del reato e che quindi andavano accertate anche d'ufficio.
Il secondo ed il terzo motivo restano ovviamente assorbiti, ma non preclusi, anche perché la sentenza impugnata appare non aver tenuto conto dell'effettivo concreto grado di compromissione della libertà di autodeterminazione della persona nella sfera sessuale ed avere invece dato rilievo alla mancanza di resipiscenza.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Bologna.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 12 novembre 2014. Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2015