Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 29/04/2010
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - SENTENZA
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere - N. 674
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - rel. Consigliere - N. 38951/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SI IE C/ N. IL 27/10/1951;
contro
1) MINISTERO ECONOMIA E FINANZE;

avverso l'ordinanza n. 495/2008 TRIBUNALE di TRANI, del 14/10/2008;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROCCO MARCO BLAIOTTA;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dott. Geraci che ha chiesto il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Corte d'assise di Trani, con atto in data 7 maggio 2008, ha revocato il provvedimento con il quale l'imputato SI RO era stato ammesso, con atto del 24 giugno 2009, al patrocinio legale a spese dello Stato.
L'opposizione proposta dall'interessato è stata rigettata con atto in data 14 ottobre 2008.

2. Ricorre per cassazione l'interessato, tramite il difensore, deducendo diversi motivi.

2.1. Con il primo motivo lamenta violazione di legge, essendo stato il ricorso in opposizione deciso dal Presidente del Tribunale ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 112; mentre avrebbe dovuto essere adottato dal Tribunale in composizione collegiale alla luce della disciplina vigente al momento dell'ammissione al beneficio. Inoltre, l'applicazione della previgente normativa non avrebbe consentito l'adozione dell'atto di revoca, essendo tale atto previsto solo quando le condizioni di reddito risultino variate in misura tale da escludere l'ammissione al beneficio.

2.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge, essendo stata l'opposizione decisa da giudice componente del Collegio, che ha revocato l'atto di ammissione al patrocinio. Il rimedio di cui al D.P.R. n. 115, art. 99 costituisce un'impugnazione. La norma, inoltre, prevede che l'opposizione sia decisa dal Presidente del Tribunale. Il complessivo tenore della disciplina rende chiaro che l'impugnazione deve essere decisa da magistrato diverso da quello che ha disposto la revoca.

2.3. Col terzo motivo si prospetta che erroneamente il giudice dell'opposizione ha ritenuto applicabile la disciplina introdotta con il D.L. n. 168 del 2005, successiva a quella vigente all'epoca dell'ammissione al patrocinio. In ogni caso, la modifica di cui si discute non prevede un generale potere officioso di revoca, ma postula sempre una formale richiesta dell'Amministrazione finanziaria, che nella specie difetta.

4. Con il quarto motivo si censura la ritenuta applicabilità della disciplina di cui alla L. 24 luglio 2008, n. 125, intervenuta in epoca successiva a quella del decreto di revoca.

5. Con il quinto motivo si deduce l'inesistenza di motivazione in ordine alle deduzioni difensive con le quali si era prospettata l'esistenza delle condizioni reddituali per l'ammissione al beneficio.

3. Il ricorso è parzialmente fondato.

3.1 Occorre esaminare preliminarmente il secondo motivo di ricorso relativo all'incompatibilità del giudice che ha deciso l'opposizione.
Al riguardo è necessario considerare che l'inserimento della disciplina di cui alla L. 13 giugno 1942, n. 794, relativa gli onorari di avvocato, nel contesto del D.P.R. n. 115 del 2002 ha dato luogo, con riferimento alle situazioni afferenti al processo penale, ad un istituto dall'incerta caratterizzazione. Una situazione assai sfumata che ha fatto registrare discordanti prese di posizione anche nell'ambito della giurisprudenza delle Sezioni unite civili e penali. Così, le S.U. penali (30/1/2007, Inzerillo, Rv. 235345), hanno affermato che l'opposizione di cui si discute non è propriamente un mezzo di impugnazione, ma piuttosto un rimedio giuridico straordinario che si propone al presidente dello stesso ufficio giudiziario che ha emesso il provvedimento oggetto dell'opposizione, e non già ad un organo giudiziario sovraordinato. La stessa pronunzia, offre pure una parziale rimeditazione di precedenti asserti della giurisprudenza penale su temi di fondo. Si è infatti affermato che la L. n. 794 del 1942, artt. 28 e 29, richiamati dal D.P.R. n. 115 del 2002, delineano una disciplina improntata ai "tipici moduli del rito civilistico". Se ne è desunto che si applicano alcune fondamentali regole processualcivilistiche. Si configura, nel complesso, una procedura di tipo misto che segue le regole del rito penale per quanto riguarda la competenza del giudice e segue le regole del rito civile per quanto riguarda i termini per l'opposizione, la legittimazione processuale, l'onere della prova e il carico delle spese processuale.
Tale ultimo orientamento delle Sezioni unite è stato enunciato a proposito della controversa questione inerente all'ammissibilità del ricorso per cassazione proposto personalmente dal difensore in tema di liquidazione delle proprie competenze professionali. Esso, tuttavia, è contrastato da altra giurisprudenza di questa Corte. Le Sezioni unite (Sez. un. 24 maggio 2004, Graziano), confermando l'impostazione assunta in altra pronunzia pure a Sezioni unite (Sez. un. 24.11.2004, Di Dona) hanno ritenuto, nel distinto contesto del procedimento per l'ammissione al gratuito patrocinio a carico dello Stato, che si è in presenza di contenzioso secondario e collaterale rispetto al rapporto processuale penale principale di cui è indiscutibilmente una procedura accessoria, intesa a garantire la difesa del soggetto nel giudizio penale di cognizione ordinaria. Dal che discende che tale sub-procedimento va necessariamente coordinato, per le fasi non specificamente disciplinate, con le disposizioni generali previste dall'ordinamento per il procedimento principale con il quale si trova in rapporto di incidentalità e cioè con la disciplina del processo penale di cui agli artt. 568 e ss. c.p.p.. Le Sezioni unite civili (S. U. 17/1/2006, Rv. 585786) hanno affermato che, in tema di liquidazione delle spese di giustizia, il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, artt. 168 e 170 identificano chiaramente il magistrato che provvede alla liquidazione dell'indennità di custodia con quello titolare del procedimento in cui quelle spese sono state affrontate, stabilendo la stessa corrispondenza in riferimento all'ufficio competente a decidere sulle relative opposizioni, che hanno natura di vere e proprie impugnazioni incidentali. Qualora, pertanto, l'opposizione abbia ad oggetto un'indennità di custodia liquidata in sede penale, il procedimento è devoluto alla cognizione di un magistrato addetto al settore penale, con la conseguenza che, nonostante il rinvio operato dall'art. 170 al procedimento speciale previsto dalla L. 13 giugno 1942, n. 794 per la liquidazione degli onorari di avvocato, l'obbligo di astensione del magistrato non è regolato dall'art. 51 cod. proc. civ., ma dall'art. 36 c.p.p., lett. h).
Le stesse Sezioni unite civili (Sez. U, 3/9/2009 (Rv. 609887)) sono però recentemente tornate sul tema, affermando che il procedimento di opposizione, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, ex art. 170, al decreto di liquidazione dei compensi ai custodi e agli ausiliari del giudice (oltre che ai decreti di liquidazione degli onorari dovuti ai difensori nominati nell'ambito del patrocinio a spese dello Stato), introduce una controversia di natura civile, indipendentemente dalla circostanza che il decreto di liquidazione sia stato pronunciato in un giudizio penale, e deve quindi essere trattato da magistrati addetti al servizio civile, con la conseguenza che la trattazione del ricorso per cassazione avverso l'ordinanza che lo decide spetta alle sezioni civili della Corte di cassazione.
Nell'occasione la Corte ha considerato da un lato la scelta normativa di rendere applicabile la disciplina di cui alla richiamata L. del 1942; e dall'altro, soprattutto, la natura squisitamente patrimoniale della controversia. La "situazione giuridica soggettiva dedotta nel giudizio di opposizione ha natura civilistica" con la conseguenza che non può dirsi collaterale e secondaria rispetto all'oggetto delle investigazioni o del procedimento penale, che consiste nell'accertamento della violazione della legge penale, nell'individuazione del responsabile e nell'irrogazione della sanzione. La scelta legislativa, quindi, secondo le Sezioni unite, appare coerente con la natura delle situazioni giuridiche dedotte, che hanno consistenza di diritti soggettivi patrimoniali, e con l'autonomia del procedimento assoggettato a un rito speciale. Per completezza va aggiunto, a conferma delle difficoltà d'inquadramento dell'atipica materia qui considerata, che le Sezioni unite hanno pure affermato che il giudizio di opposizione non ha natura di impugnazione ma di autonomo giudizio contenzioso avente ad oggetto la controversia relativa alla spettanza e alla liquidazione del compenso o dell'onorario.
Da tale quadro complessivo può trarsi la conclusiva considerazione che, al fondo, il tema centrale delle discussioni relative all'applicazione congiunta del richiamato D.P.R. n. 115 del 2002 e della L. n. del 1942, riguarda i principi e le regole applicabili in assenza di disposizioni specifiche, quando di tale disciplina si faccia applicazione nel processo penale. Da un lato sta la considerazione, non priva di rilievo (tanto che è stata valorizzata, come si è visto dalla giurisprudenza penale) dell'accessorietà del procedimento in questione rispetto al processo principale, tanto che è stata ritenuta applicabile la disciplina penalistica. Dall'altro lato sta, invece, la natura di diritto soggettivo patrimoniale che si fa valere;
valorizzata dall'ultima richiamata pronunzia delle Sezioni unite civili, e che ha determinato l'integrale attrazione nell'ambito civile delle controversie sui compensi.
Tale complessiva situazione induce, infine, a cogliere un argomento a contrario che risulta decisivo. Nelle controversie sui compensi primeggia il rilievo della natura squisitamente civilistica, patrimoniale, della causa, Invece, nel distinto contesto (che qui interessa) delle controversie sull'ammissione alla fruizione al diritto alla difesa gratuita ed alla revoca di tali atti, pur non difettando certamente un profilo patrimoniale, acquista un importante peso il fatto che il diritto di cui si discute si riverbera in primo luogo sull'effettivo esercizio del diritto di difesa nel processo penale. In tale ambito, dunque, appare razionale ritenere che il carattere accessorio della controversia rispetto al processo penale debba orientare ad attingere, fin dove possibile, ai principi ed alle regole dell'ordinamento penale. Tale discrimine, del resto, si coglie pure nella richiamata più recente pronunzia delle Sezioni unite penale (S.U. Inzerillo). Essa è, con forte sottolineatura, limitata alla materia della liquidazione dei compensi;
ed evoca, in sintonia con la richiamata più recente giurisprudenza delle Sezioni unite civili, la natura patrimoniale della contesa.
La necessità di applicare i principi e la disciplina dell'ordinamento processuale penale alla materia della revoca dell'ammissione al patrocinio implica (quale che sia, sul piano processuale, la esatta configurazione dell'opposizione di cui si parla) che il caso in esame è regolato dal principio ripetutamente enunciato, anche a Sezioni unite (S.U. 17 aprile 1996, rv. 204464;
S.U. 24 novembre 1999 Rv. 215097) dalla uniforme giurisprudenza di questa Corte, secondo cui l'eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio.
Nel caso di specie non risulta che l'incompatibilità sia stata dedotta, sicché non si configura alcun vizio della decisione impugnata.

3.2 Per ciò che attiene al primo ed al terzo motivo che, in sintesi, pongono la questione della disciplina intertemporale applicabile al caso in esame, occorre preliminarmente rammentare che la disciplina originaria di cui si discute non prevedeva un generale potere di revoca officiosa dell'atto di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. Si è conseguentemente discusso se tale potere possa essere desunto dal sistema.
Sul punto ha avuto modo di pronunziarsi la giurisprudenza costituzionale (Ordinanza n. 144 del 1999). La Corte ha ritenuto erronea la lettura della disciplina secondo cui il decreto di ammissione al patrocinio a spese dello Stato adottato in assenza dei presupposti di legge sia revocabile in ogni tempo dal giudice, anche al di fuori delle ipotesi di revoca espressamente previste dalla legge. Per il Giudice delle leggi "al di fuori di questi casi, un potere di revoca non è configurabile neppure, come invece talvolta ritenuto dalla giurisprudenza, quale espressione della generale potestà di autotutela di cui è titolare la pubblica amministrazione". Infatti, nel decidere se spetti il patrocinio a spese dello Stato, il giudice "esercita appieno una funzione giurisdizionale avente ad oggetto l'accertamento della sussistenza di un diritto, peraltro dotato di fondamento costituzionale, sicché i provvedimenti nei quali si esprime tale funzione hanno il regime proprio degli atti di giurisdizione, revocabili dal giudice nei limiti e sui presupposti espressamente previsti, e rimuovibili, negli altri casi, solo attraverso gli strumenti di impugnazione, che nella specie sono quelli previsti dalla legge che istituisce il patrocinio a spese dello Stato". La stessa Corte ha soggiunto che l'attività interpretativa non può essere esercitata sino al punto di "snaturare provvedimenti, inequivocamente concepiti dal legislatore come giurisdizionali, e di ridurli al rango di atti amministrativi, dotati del regime giuridico che di questi è proprio".
Sulla base di tale recisa presa di posizione, la medesima questione è stata esaminata dalle Sezioni unite di questa Corte (S.U. 14/07/2004, Pangallo, Rv. 228667) in relazione al tema della revoca dell'ammissione al patrocinio per l'inesistenza dei requisiti reddituali, disciplinata dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 112. La pronunzia, evocando la giurisprudenza costituzionale, ha in primo luogo rammentato che dal punto di vista sistematico, a ciascun giudice è preclusa in via generale, salvo e nei limiti in cui gli sia espressamente attribuita, la facoltà di ritornare autonomamente sui propri provvedimenti a carattere definitorio nei cui confronti sia positivamente prevista l'azionabilità di un apposito ed efficace rimedio caducatorio. Ed ha quindi affermato che il giudice non ha un illimitato e indeterminato potere di controllo e di verifica sulle condizioni soggettive di spettanza del beneficio, col correlativo potere, al riscontro del loro venir meno, di un'automatica revoca d'ufficio. Tale potere di controllo e verifica resta, quindi, affidato solo all'Amministrazione finanziaria.
Nell'anno 2005, il richiamato art. 112 è stato novellato ed è stata introdotta la previsione del potere di revoca officiosa per la mancanza originaria o sopravvenuta dei requisiti reddituali. La novella non ha migliorato la leggibilità della disciplina. Occorre brevemente rammentare che la consolidata giurisprudenza di questa Corte anche a Sezioni unite (S.U. 14/07/2004 Rv. 228667) ha condivisibilmente affermato che il provvedimento di revoca dell'ammissione al patrocino disposto a norma del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. è impugnabile, anche nell'ipotesi in cui sia stato adottato illegittimamente d'ufficio, negli stessi termini e con i medesimi rimedi stabiliti dal precedente art. 99 relativo all'istanza di ammissione. Tale indirizzo trova giustificazione nel fatto che, poiché la situazione che viene a determinarsi a seguito della revoca è analoga a quella scaturente dall'originario diniego di ammissione al beneficio, deve ritenersi che il provvedimento sia impugnabile con le stesse modalità previste per il caso di reiezione della domanda.
La situazione non è mutata a seguito dell'entrata in vigore della L.17 agosto 2005, n. 168 di conversione del D.L. 30 giugno 2005, n. 115
che all'art. 9 bis ha sostituito l'art. 112, lett. d), prevedendo esplicitamente la possibilità della revoca di ufficio da parte del magistrato;
nonché l'art. 113, comma 1, disponendo che "Contro il decreto che decide sulla richiesta di revoca ai sensi dell'art. 112, lett. d), comma 1, l'interessato può proporre ricorso per cassazione, senza effetto sospensivo, entro venti giorni dalla notizia avuta ai sensi dell'art. 97". Da una lettura coordinata di tali norme emerge, dunque, che il ricorso diretto per cassazione è previsto solo in caso di decreto adottato su "richiesta di revoca" e dunque sulla richiesta formulata dall'amministrazione finanziaria ai sensi dell'art. 112, lett. D); e non, invece, quando la revoca avviene d' ufficio da parte del giudice. In tale ultimo caso, sono ancora pertinenti le considerazioni prima esposte, che conducono a ritenere che l'atto di revoca debba essere gravato col ricorso in opposizione.
Per quel che qui maggiormente interesse, la novella del 2005 ha introdotto un generale potere di revoca dell'atto di ammissione al patrocinio, sia d'ufficio che su richiesta dell'amministrazione finanziaria. Tale potere trova applicazione nell'ambito di tutte le controversie decise dopo l'entrata in vigore della riforma del 2005. Infatti, a ben vedere, la novella non ridefinisce i requisiti ed i criteri che fondano il diritto alla fruizione del beneficio in questione;
ma si limita a regolare le modalità del controllo sull'esistenza di tali requisiti, e la relativa procedura, consentendo al giudice, in ogni tempo, di verificare la genetica esistenza delle condizioni per la fruizione del patrocinio gratuito. Dunque, muta la regolazione della procedura;
e tale mutamento si applica a tutte le situazioni pendenti in base al principio tempus regit actum. Tale situazione non vulnera retroattivamente un diritto legittimamente acquisito, poiché, come si è accennato, i requisiti di legge per la fruizione dell'istituto non sono stati mutati. Dunque, contrariamente a quanto dedotto con i motivi in esame, correttamente il giudice di merito ha applicato la disciplina vigente al momento della decisione;
sia per ciò che attiene alla composizione monocratica dell'ufficio, sia per quanto riguarda l'esercizio officioso del potere di revoca, indipendentemente dall'esistenza di una formale richiesta in tal senso dell'amministrazione finanziaria. A tale ultimo riguardo occorre solo aggiungere che il tenore letterale dell'art. 112, lett. d) non lascia adito a dubbi sull'autonomo potere di revoca del giudice quando risulta provata la mancanza originaria o sopravvenuta delle condizioni di reddito.

3.4 Per ciò che riguarda il "merito" della decisione, oggetto del quarto e quinto motivo, si rileva che il Giudice dell'opposizione ha enunciato preliminarmente il corretto principio, già ripetutamente enunciato da questa Corte, che ai fini della determinazione reddituale occorre fare riferimento a tutti i redditi, compresi quelli derivanti da attività illecite. Il ridetto D.P.R. n. 115, art. 96 prevede che il magistrato respinge l'istanza se vi sono fondati motivi per ritenere che l'interessato non versi nelle condizioni previste dalla legge, tenuto conto del tenore di vita, delle condizioni personali e familiari e delle attività economiche eventualmente svolte. Tale ponderazione indiziaria della capacità reddituale prevista al momento della valutazione dell'istanza deve ritenersi senz'altro possibile nell'ambito della procedura di revoca, attesa la chiara simmetria tra i provvedimenti di cui si parla. D'altra parte, la giurisprudenza di questa Corte è univoca nel senso che, ai fini dell'accertamento di redditi derivanti da attività illecite, si può fare ricorso agli ordinari mezzi di prova, ivi comprese le presunzioni semplici di cui all'art. 2729 c.c. - come esplicitamente indicato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 11 del 30 marzo 1992 - tra le quali rientrano il tenore di vita dell'interessato e dei familiari conviventi e qualsiasi altro fatto di emersione della percezione, lecita o illecita, di redditi. Si è pure affermato che tra i fatti significativi nel senso indicato possono senza dubbio assumere rilievo l'attiva partecipazione, accertata con sentenza, ad un'associazione criminale dedita al commercio di sostanze stupefacenti.
Il Giudice ha soggiunto che nelle more della decisione è intervenuta la L. 24 luglio 2008, n. 125 che per le persone come l'imputato, già condannate per violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, ha introdotto una presunzione di reddito superiore a quello di legge;
e che, in assenza di specificazioni, tale nuova disciplina si applica a tutte le situazioni pendenti.
Tuttavia, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 139 del 16 aprile 2010, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 76, comma 4-bis, nella parte in cui,
stabilendo che il reddito dei soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati indicati nella stessa norma si ritiene superiore ai limiti previsti per l'ammissione al patrocino a spese dello Stato, non ammette la prova contraria. La Corte, pur dando atto del lodevole intento perseguito dal legislatore di evitare che soggetti in possesso di ingenti ricchezze, acquisite con attività delittuose prevalentemente riconducibili alla criminalità organizzata, possano paradossalmente fruire del beneficio dell'accesso al patrocinio a spese, dello Stato, riservato, per dettato costituzionale ai "non abbienti", ha tuttavia ricordato che la presunzione assoluta del possesso di un reddito superiore a quello minimo previsto dalla legge, non consentendo la prova del contrario, oltre a rendere inutili e irrilevanti eventuali indagini del giudice, è irragionevole in quanto preclude la prova contraria. La Corte ha chiarito che "l'introduzione, costituzionalmente obbligata, della prova contraria, non elimina dall'ordinamento la presunzione prevista dal legislatore, che continua dunque ad implicare una inversione dell'onere di documentare la ricorrenza dei presupposti reddituali per l'accesso al patrocinio. Spetterà al richiedente dimostrare, con allegazioni adeguate, il suo stato di "non abbienza", e spetterà al giudice verificare l'attendibilità di tali allegazioni, avvalendosi di ogni necessario strumento di indagine. Certamente non potrà essere ritenuta sufficiente una semplice auto-certificazione dell'interessato, peraltro richiesta a tutti coloro che formulano istanza di accesso al beneficio, poiché essa non potrà essere considerata "prova contraria", idonea a superare la presunzione stabilita dalla legge. Sarà necessario, viceversa, che vengano indicati e documentati concreti elementi di fatto, dai quali possa desumersi in modo chiaro e univoco l'effettiva situazione economico-patrimoniale dell'imputato. Rispetto a tali elementi di prova, il giudice avrà l'obbligo di condurre una valutazione rigorosa e allo scopo potrà certamente avvalersi degli strumenti di verifica che la legge mette a sua disposizione, anche di quelli, particolarmente penetranti, indicati al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 96, comma 3".
In conseguenza, l'ordinanza impugnata cade per la parte in cui fa riferimento esclusivamente alla presunzione in questione. D'altra parte, la stessa ordinanza, pur enunciando correttamente la possibilità di valutare tutte le fonti di reddito, ivi comprese quelle illecite, non fornisce specifici argomenti al riguardo. Si versa, quindi, in una situazione di mancanza della motivazione che impone l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Presidente del Tribunale di Trani.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2010