Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 18/12/2014
Dott. GENTILI EA - Consigliere - SENTENZA
Dott. PEZZELLA Vincenzo - Consigliere - N. 3764
Dott. SCARCELLA Alessio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro M. - Consigliere - N. 24381/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI MODENA in persona del Sindaco pro-tempore;
avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di MODENA in data 11/04/2014;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DELEHAYE Enrico, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso per rinuncia. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza dell'11/04/2014, depositata in data 28/04/2014, il tribunale del riesame di MODENA rigettava le richieste di riesame proposte nell'interesse del Comune di MODENA in persona del Sindaco pro-tempore nonché dagli indagati LL RC (personalmente ed in qualità di legale rappresentante della MEM s.r.l.), LI EA e IN SE (personalmente e nella qualità di legale rappresentante della BAR ELIO S.a.s.), confermando il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP presso il medesimo tribunale in data 27/03/2014. 2. Giova premettere, per migliore intelligibilità della decisione, che con tale ultimo decreto il GIP del tribunale di MODENA disponeva il sequestro preventivo di quattro cantieri siti nel parco delle ZE e nel tratto compreso tra l'ex distretto militare e il seminario metropolitano (cantieri denominati "Bobotti, ex Tosco, Del Cedro e Bar Elio"); il sequestro veniva disposto ravvisandosi il fumus del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), atteso che il CFS - su esposti presentati da un gruppo di privati cittadini, di un'associazione ambientalista e di un senatore -, aveva accertato che tre dei predetti cantieri presentavano l'esecuzione di opere edilizie di una certa valenza (platea di fondazione in cemento, colonne di metallo o di cemento armato in elevazione con sovrastrutture in metallo), mentre il quarto si limitava alla mera perimetrazione dell'area; dette opere rientravano - in base a quanto accertato presso gli organi amministrativi competenti al rilascio dei titoli abilitativi -, in un progetto definito di "riqualificazione urbanistica ed ambientale del Parco delle Mura"; la polizia giudiziaria, in particolare, forniva una precisa descrizione delle opere in corso in tre dei quattro cantieri. Presso il "Bobotti" si constatava l'esecuzione di uno scavo finalizzato all'allacciamento alla rete fognaria e al passaggio delle utenze, il cui percorso di snodava a meno di un metro dal coletto di un esemplare di pino nero ed a circa 3 o 4 metri dal colletto di un esemplare di cedro, con strappo di parte delle radici;
la disamina delle delibere della G.C. riferite al progetto di qualificazione portava ad accertare che quest'ultimo prendeva forma nel 2007, e che, dopo diversi aggiornamenti e varianti, veniva definitivamente approvato nel dicembre 2013 con Delib. Giunta n. 584; detto intervento prevedeva la rimozione e la demolizione dei chioschi esistenti e la realizzazione di nuovi chioschi secondo comuni strutture modulari aventi base quadrata, nonché la traslazione di uno dei chioschi preesistenti. L'obiettivo perseguito era quello di erigere nel parco cittadino strutture omogenee, difformi tra loro solo per estensione, occupazione di superfici e soluzioni distributive dei moduli. L'area, in base agli accertamenti catastali, risultava classificata come "parco pubblico", intestata al comune di Modena, salvo una porzione di terreno, oggetto di realizzazione del chiosco "ex Tosco", intestata alla società IL TOSCO di Trapani RC e C. S.a.s.;
tutte le aree risultavano disciplinate urbanisticamente dalle norme PSC/POC/RUE (Piano Strutturale Comunale - Piano Operativo Comunale - Regolamento Urbanistico Edilizio). In particolare, emergeva che con decreto 11 ottobre 2005, n. 423, l'area compresa tra V.le Martiri della Libertà, V.le delle ZE, V.le Fabrizi e V.le Muratori era stata riconosciuta come area di interesse culturale D.Lgs. n. 42 del 2004, ex artt. 10/12; la Soprintendenza ai Beni Architettonici e
Paesaggistici di Bologna risultava essersi espressa favorevolmente, con prescrizioni, sull'autorizzazione al "chiosco tipo" con nota 2363 del febbraio 2011. L'acquisizione presso il comune di Modena delle concessioni di suolo pubblico rilasciate per i nuovi chioschi evidenziava l'aumento di volumi e superfici previsto dai titoli abilitativi rispetto ai volumi ed alle superfici dei chioschi preesistenti;
in particolare, veniva previsto che la realizzazione dei chioschi fosse condizionata alla stipula di convenzioni di carattere oneroso tra l'amministrazione e i privati proprietari;

questi ultimi sarebbero divenuti titolari di permesso di costruire e di convenzioni amministrative con contratto d'uso del suolo, di durata di anni 15 più 15, al termine dei quali i manufatti edilizi realizzati a cura e a spese dei privati nel parco sarebbero entrati nel patrimonio comunale.
In definitiva, il sequestro era disposto sui quattro cantieri aperti all'interno del Parco delle ZE di Modena per il rinnovamento di alcuni chioschi storici esistenti ed adibiti alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nel corso del periodo estivo, sul presupposto dell'illegittimità dei permessi di costruire rilasciati dal comune in favore dei concessionari per violazione sia delle disposizioni dello strumento urbanistico comunale che del D.Lgs. n. 42 del 2004. 3. Ha proposto ricorso il Sindaco pro-tempore del comune di MODENA a mezzo del difensore fiduciario cassazioni sta - procuratore speciale, quale soggetto avente diritto alla restituzione dei beni sequestrati, impugnando la predetta ordinanza e deducendo due motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen..

3.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. c) per inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 321 cod. proc. pen. in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44,
lett. c), stante l'insussistenza del fumus del reato in questione. In sintesi, la censura investe l'impugnata ordinanza per aver erroneamente i giudici del riesame ritenuto sussistere nel caso in esame il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c); i giudici, a detta del comune ricorrente, avrebbero ignorato una serie di elementi introdotti già in sede di riesame e che avrebbero invece dovuto essere valutati al fine di inquadrare nella fattispecie ipotizzata dal P.M. i fatti contestati. Sul punto, la difesa della ricorrente Amministrazione comunale si sofferma, del tutto ultroneamente, ad affrontare il tema della possibile sussunzione del fatto nella fattispecie di lottizzazione abusiva, pure sanzionata dalla norma richiamata dal GIP nel provvedimento di sequestro ma che dalla stessa lettura dell'ordinanza è evidente non sia stata nemmeno ipotizzata dai giudici del riesame ne', tantomeno, dal P.M. richiedente il sequestro.

3.1.1. Sul punto, tuttavia, la difesa della ricorrente Amministrazione comunale, ripercorre le ragioni fondanti la realizzazione degli interventi edilizi per i quali venne disposto il sequestro, precisando che la finalità del programma di riqualificazione nel quale si inseriscono detti interventi era quello di addivenire ad una riqualificazione del Parco delle ZE, anche attraverso la creazione di strutture in grado di fornire un servizio continuativo durante tutto l'arco dell'anno, sulla base di un progetto che aveva ricevuto la preventiva autorizzazione della competente Soprintendenza per i Beni e le Attività Culturali;
i permessi di costruire rilasciati dal Comune, si sostiene, non prevedevano in alcun modo lo svolgimento di lavori comportanti la trasformazione urbanistica o edilizia dell'area interessata dai lavori, ma erano funzionali solo a consentire la rinnovazione degli insediamenti dei chioschi preesistenti di scadente qualità edilizia ed ormai vetusti, sostituendo questi ultimi con strutture maggiormente fruibili da parte dei frequentatori del parco nell'ottica di una complessiva razionalizzazione e modernizzazione dei servizi del parco. Nel confutare quanto argomentato dai giudici del riesame, la difesa della ricorrente Amministrazione, sottolinea che non solo le nuove strutture dovevano essere in numero inferiore rispetto alle preesistenti (8 anziché 6 chioschi) ma anche che le stesse dovevano essere collocate nella medesima posizione occupata dalle precedenti;
inoltre, le nuove strutture al pari delle precedenti risultavano saldamente ancorate al suolo e regolarmente accatastate.

3.1.2. Non vi sarebbe, poi, alcun contrasto tra i permessi di costruire rilasciati e le prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti, in particolare con l'art. 13.21 delle norme coordinate PSC- POC-RUE, atteso che le opere realizzate tendono esclusivamente al recupero ed alla conservazione dei chioschi mediante il rinnovo delle vecchie strutture di servizio, connotate da scarsa qualità edilizia;

sul punto, si contestano le affermazioni dei giudici del riesame circa la valutazione di disomogeneità e diversità strutturale tra vecchi e nuovi chioschi, sia rilevando l'esistenza di un'identità di destinazione delle strutture in costruzione rispetto alle precedenti sia evidenziando l'insussistenza dell'affermato mutamento dei caratteri funzionali e la diversità degli elementi formali, strutturali e dimensionali ritenute dai giudici del riesame (v. amplius, quanto affermato a pag. 8 del ricorso); infine, ad ulteriore confutazione di quanto affermato dai giudici del riesame, la difesa dell'Amministrazione ricorrente sostiene che il tribunale non abbia tenuto conto del fatto che la zonizzazione del PSC classifica l'area in questione come zona A3 "zona a funzioni pubbliche" destinandola all'insediamento di servizi di interesse collettivo, ammettendo "costruzioni e fabbricati per speciali esigenze pubbliche", categoria in cui rientrano anche le unità immobiliari catastalmente classificate E/3, tra cui possono annoverarsi anche i chioschi.

3.1.3. Si sostiene, poi, che i titoli abilitativi rilasciati non si pongono in contrasto con le previsioni del D.Lgs. n. 42 del 2004, atteso che sia i singoli permessi di costruire che il programma di riqualificazione hanno incontrato anche il gradimento della Soprintendenza, che ha autorizzato l'esecuzione di tali interventi;

sul punto, si osserva in ricorso, non sarebbe corretta l'affermazione dei giudici del riesame secondo cui il D.Lgs. n. 42 del 2004 circoscriverebbe gli interventi edilizi sui beni culturali alle sole opere di manutenzione e restauro, atteso che il decreto in questione esplica una funzione di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale al preciso scopo di assicurarne la fruizione pubblica. In tal senso, dunque, si sostiene che nel caso di un bene culturale come il Parco delle ZE (detto anche Parco delle Mura), l'assicurazione nel tempo della fruizione pubblica deve passare anche attraverso interventi modificativi della situazione preesistente.

3.1.4. La difesa della parte ricorrente, al fine di difendersi dalla contestazione "incidentale" contenuta nel provvedimento impugnato circa l'esistenza di possibili violazioni attinenti al danneggiamento ed all'alterazione del bene pubblico e alla destinazione dello stesso ad uso incompatibile con il carattere storico e pregiudizievole per la sua integrità, svolge tutta una serie di considerazioni difensive tendenti ad escludere sia la ravvisabilità degli ipotizzati profili di danneggiamento del bene culturale nelle opere di escavazione per la posa di allacci fognari e di altre condutture, sia la ravvisabilità degli ipotizzati profili di stravolgimento dell'identità del bene culturale medesimo a causa del carattere annuale del servizio in vista del quale sono state progettate le strutture dei chioschi e della possibile fruizione degli stessi indipendentemente dai cicli dei giorni e delle stagioni.

3.1.5. Infine, concludendo l'esposizione delle doglianze con riferimento all'ipotizzabilità dell'unica violazione effettivamente contestata dal P.M. e ritenuta dai giudici del merito, ossia la realizzazione di interventi edilizi in aree vincolate in assenza di permesso di costruire, la difesa della ricorrente Amministrazione comunale censura il "giudizio di equivalenza" operato dai giudici tra illegittimità dei permessi di costruire e mancanza di un validi provvedimento autorizzativo;
sul punto, in particolare, si sostiene in ricorso che nel caso in esame difetterebbe l'illegittimità dei permessi di costruire, posto che per quanto sopra argomentato sarebbero legittimi non solo i pp.dd.cc. ma anche il programma di riqualificazione sulla cui base gli stessi sono stati rilasciati.

3.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. c) per violazione dell'art. 321 c.p.p. stante l'insussistenza del periculum in mora. In sintesi, la censura investe l'impugnata ordinanza per aver il tribunale del riesame ritenuto sussistere detto periculum;
sul punto, la ricorrente Amministrazione comunale richiama l'insussistenza dei profili di danneggiamento del bene Parco con particolare riferimento alla componente arborea dello stesso.

4. Con atto depositato presso la cancelleria di questa Corte in data 16 dicembre 2014, il difensore fiduciario, in forza della procura speciale allegata, ha dichiarato di rinunciare al ricorso proposto avverso l'impugnata ordinanza.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è inammissibile ai sensi dell'art. 591 c.p.p., comma 1, lett. d), attesa l'intervenuta, rituale, rinuncia al ricorso.
5. È, infatti, ammissibile la rinuncia all'impugnazione contenuta in un atto a firma del difensore, procuratore speciale, del Comune ricorrente, atteso che nel mandato difensivo originariamente rilasciato al difensore rinunciante, v'era espressamente prevista ogni più ampia facoltà consentita dalla legge, tra cui, espressamente, quella di "rinunciare ad impugnazioni, riesami e ricorsi già presentati".

6. Alla declaratoria d'inammissibilità segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché (trattandosi di causa di inammissibilità riconducibile alla volontà, e quindi a colpa, del ricorrente: cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 186 del 7-13 giugno 2000) al versamento, a favore della cassa delle ammende, di una somma che si ritiene equo e congruo determinare in Euro 500,00.

7. In proposito, il Collegio ritiene di dover dare continuità all'orientamento recentemente espresso da altra Sezione di questa Corte (Sez. 5, n. 18978 del 28/01/2014 - dep. 08/05/2014, Chiapponi, Rv. 259838; Sez. 3, n. 26477 del 30/04/2014 - dep. 19/06/2014, Martellotta, Rv. 259193; Sez. 5, n. 36372 del 13/06/2013 - dep. 05/09/2013, Rosati, Rv. 256953), non condividendo l'altro orientamento, espresso in talune pronunce di questa Corte (Sez. 6, n. 31435 del 24/04/2012 - dep. 01/08/2012, Ighune, Rv. 253229), secondo cui, qualora il ricorso per cassazione sia dichiarato inammissibile per taluna delle cause indicate nell'art. 591 c.p.p., non si applicherebbe la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 616 c.p.p., riguardando tale previsione soltanto i casi in cui l'inammissibilità sia dichiarata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 3. Ed invero, tale ultimo orientamento appare in contrasto con il letterale tenore del citato art. 616 c.p.p., il quale, nello stabilire l'applicazione di detta sanzione "se il ricorso è dichiarato inammissibile", non distingue affatto tra le varie possibili cause di inammissibilità; e, d'altra parte, attesa la peculiarità del mezzo di impugnazione, non appare affatto illogico che anche le ordinarie cause di inammissibilità, quali previste dall'art. 591 c.p.p., diano luogo ad una sanzione che non trova, invece, applicazione quando esse riguardino un'impugnazione di diverso tipo, dovendosi semmai riguardare come difficilmente giustificabile, sul piano logico, che, a parità di
"rimproverabilità" alla parte privata dell'avvenuta proposizione del ricorso rivelatosi inammissibile, la stessa parte sia o non sia soggetta al pagamento della sanzione a seconda che la causa di inammissibilità sia riconducibile alle previsioni di cui all'art. 606 c.p.p., comma 3 o a quelle di cui all'art. 591 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente Comune di Modena, in persona del Sindaco pro tempore, al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 500,00 in favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2015