Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio Felice - Presidente - del 09/05/2012
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 1024
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - N. 46113/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR TE, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa il 7 novembre 2011 dal tribunale del riesame di Genova;

udita nella udienza in camera di consiglio del 5 maggio 2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Roberto Fontana.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il PM di Genova chiese il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente ex art. 322 ter c.p. e L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143, fino alla concorrenza di Euro 67.113,00 di beni nella disponibilità di TE AR, indagato per il reato di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 10 bis, perché, quale legale rappresentante (dal 27.9.2000 al 16.9.2009) della srl Manutenzione e Impianti, aveva omesso, quale sostituto d'imposta, di versare all'erario nel termine fissato le ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti nel periodo di imposta dell'anno 2008.
Il IP di Genova, con ordinanza 20.9.2011, rigettò la richiesta osservando che i beni della società non erano aggredibili, in quanto i reati tributari non sono compresi tra quelli idonei a fondare la responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche ex L. n. 231 del 2001. Osservò poi che il profitto del reato ipotizzato era stato conseguito dalla società e non dal suo legale rappresentante, i cui beni personali non erano perciò sequestrabili. Il PM propose appello.
Il tribunale del riesame di Genova, con l'ordinanza in epigrafe, accolse la richiesta del PM e dispose il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di beni di AR TE. Osservò che la confisca riguardava i soli beni nella disponibilità dello AR e non i beni della società, perché questa non era stata chiesta dal PM. Osservò anche che la legge impone la confisca dell'intero profitto e non della sola parte di cui sì sia eventualmente appropriato il reo, a prescindere dalla destinazione di esso. Osservò infine che la confisca ha natura sanzionatoria e pertanto il legale rappresentante della società che abbia commesso il reato viene sanzionato, oltre che con la pena, anche nel suo patrimonio, per il profitto conseguente al reato da lui commesso, a prescindere dal fatto che il profitto sia stato acquisito dalla società da lui amministrata.
Lo AR propone, a mezzo dell'avv. Roberto Fontana, ricorso per cassazione deducendo violazione di legge per insussistenza del presupposto della impossibilità di procedere al sequestro finalizzato alla confisca diretta ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 2, e art. 240 c.p.; mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Osserva che non risulta dagli atti, nè è stata indicata dal PM, che la possibilità di procedere al sequestro in forma specifica sia stata accertata prima di richiedere l'applicazione del sequestro per equivalente sul suo patrimonio. Nella specie il profitto derivante dal reato contestato consiste nell'importo delle ritenute non versate e tale profitto è rimasto in capo alla società, non essendone stata data prova contraria. Manca quindi il presupposto richiesto dall'art. 322 ter cod. pen. per procedere alla confisca per equivalente, costituito dalla impossibilità di procedere in via diretta sui cespiti della società.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene il Collegio che il ricorso meriti accoglimento. Nella specie il IP ha accertato in punto di fatto - e tale accertamento non è stato poi smentito dal tribunale del riesame - che l'unico soggetto che aveva ricavato un beneficio economico dalla consumazione del reato, trattenendo nelle sue casse le somme non versate al fisco, era la srl Manutenzione e impianti, che quindi era l'unico soggetto ad avere conseguito nella sua totalità il profitto del reato. Doveva invece escludersi che l'indagato AR avesse ritratto alcunché a titolo di utilità personale, non avendo egli nemmeno in parte dirottato il profitto del reato verso il suo patrimonio personale. Il IP ha poi osservato che nella specie era inconferente la giurisprudenza che consente il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di tutti i concorrenti nel reato a prescindere dalla effettiva fruizione da parte di ciascuno di una porzione del relativo profitto e salva la definitiva attribuzione dell'importo pro quota all'atto della confisca, e ciò perché il reato in questione non è previsto come illecito per il quale possa procedersi nei confronti della detta società a titolo di responsabilità amministrativa da reato, il che escludeva ogni ipotesi di concorso tra la stessa e l'indagato che consentisse di adottare ora il sequestro per intero nei confronti dello AR rinviando poi alla sentenza definitiva la concreta attribuzione pro quota delle porzioni di profitto alle quali rapportare la determinazione della entità della somma da confiscare per equivalente nei confronti di ciascuno dei correi. Nella specie, pertanto, lo AR sarebbe stato in realtà attinto da una misura cautelare, e poi da una misura sanzionatoria quale la confisca in forza di un profitto ictu oculi percepito esclusivamente da un terzo. Secondo il IP, quindi, una interpretazione che - senza una prova contraria spettante all'accusa - facesse automaticamente sempre corrispondere al lucro proprio della società quello dello amministratore al quale sia stata materialmente attribuita l'omissione del versamento dovuto, ed al quale perciò sarebbe applicabile il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, ossia una sanzione avente pregnante natura sanzionatoria, sarebbe in contrasto col principio costituzionale della personalità della pena oltre che con i principi della CEDU. In conclusione, il IP non dispose la misura nel confronti dello AR in difetto di qualsiasi profitto in capo al medesimo ed a fronte di un lucro pacificamente riconducibile alla sola società di capitali, nella cui veste di legale rappresentante egli aveva commesso il reato. Rileva il Collegio che in realtà le pur perspicue osservazioni del IP non sono interamente condivisibili, specialmente nella parte in cui ha ritenuto che le somme costituenti in concreto il profitto del reato di omesso versamento delle ritenute - somme che, secondo l'accertamento in punto di fatto compiuto, si trovavano ancora nelle casse della società - non potessero essere oggetto di sequestro solo perché si trattava di un reato per il quale la legge non prevede una responsabilità amministrativa a carico della società e quindi di un reato per il quale la società non poteva essere chiamata a rispondere a titolo di concorso con la persona fisica del suo legale rappresentante dell'epoca. In realtà la legge consente la confisca diretta dei beni che costituiscono il profitto del reato indipendentemente dalla qualifica di concorrente nel reato stesso del soggetto nella cui disponibilità è pervenuto il detto profitto e, qualora si tratti di una società, indipendentemente dal fatto che sia prevista o meno una responsabilità amministrativa per il reato in questione. La confisca del profitto non è possibile quando esso appartenga a persona estranea al reato, ma nel caso di reato commesso da amministratore di una società il cui profitto sia rimasto nelle casse della società stessa, questa non può considerarsi persona estranea al reato, pur se non è prevista una sua responsabilità amministrativa. In realtà, le preoccupazioni ricordate dal IP, anche per evitare interpretazioni contrastanti con principi costituzionali e convenzionali, sembrano poter essere soddisfatte proprio ritenendo consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto nei confronti della società nelle cui casse si trova ed applicando la regola che la confisca per equivalente è consentita solo quando non è possibile la confisca dei beni che costituiscono il profitto del reato.
Nel caso in esame, pertanto, era ben possibile il sequestro finalizzato alla confisca del profitto del reato che - come accertato dal giudice del merito - si trovava ancora interamente nelle casse della società. Qualora invece per qualche ragione il sequestro diretto del profitto del reato non fosse stato più possibile, allora si sarebbe potuto applicare il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente sia sugli altri beni della società sia sui beni dell'allora legale rappresentante della stessa ed autore del reato. Ciò, del resto, conformemente alla prevalente giurisprudenza, secondo cui il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente del profitto del reato può incidere contemporaneamente od indifferentemente sui beni dell'ente che dal medesimo reato ha tratto vantaggio e su quelli della persona fisica che lo ha commesso, con l'unico limite per cui il vincolo cautelare non può eccedere il valore complessivo del suddetto profitto (Sez. 6, 6.2,2009, n. 19764, Ramponi, m. 243443; Sez. 6, 5.3.2009, n. 26611, Betteo, m. 244254;
Sez. 3, 27.1.2011, n. 7138, Mazzitelli, m. 249398; Sez. Un., 27.3.2008, n. 26654, Fisia Italimpianti Spa, m. 239926). Il tribunale del riesame, in accoglimento dell'appello del PM, ha modificato l'ordinanza del IP ed ha disposto il sequestro preventivo per equivalente sui beni personali dello AR, ma con una motivazione superficiale, in parte meramente apparente e in parte erronea. Il tribunale invero ha ritenuto che non potesse essere disposto il sequestro diretto del profitto del reato (nè quello finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti della società) perché lo stesso non era stato richiesto dal pubblico ministero. Deve però osservarsi che il fatto che il pubblico ministero non abbia chiesto la confisca diretta del profitto non fa venir meno la condizione prevista espressamente dalla legge per potersi fare luogo alla confisca per equivalente, e cioè che non sia possibile la confisca diretta del profitto. L'ordinanza impugnata ha ricordato preliminarmente la regola secondo cui si deve procedere al sequestro per equivalente di beni dell'indagato di valore corrispondente soltanto quando sia impossibile procedere al sequestro in forma specifica. Ma poi non ha applicato nel caso concreto il principio enunciato. Infatti, non ha accertato ne' affermato che la confisca diretta del profitto presso la società non fosse più possibile materialmente, ma l'ha erroneamente ritenuta impossibile solo perché il pubblico ministero non l'aveva richiesta. La motivazione sul presupposto necessario per disporre la confisca per equivalente è quindi meramente apparente oltre che erronea, in quanto l'art. 322 ter cod. proc. pen., laddove prevede che possa disporsi la confisca per equivalente di beni di cui il reo ha la disponibilità solo se non sia possibile la confisca dei beni che costituiscono il profitto del reato, non si riferisce evidentemente anche all'ipotesi in cui la confisca del profitto non sia possibile solo perché non richiesta dal pubblico ministero.
In realtà, come esattamente deduce il ricorrente, l'art. 322 ter cod. proc. pen. stabilisce che per procedere alla confisca di altri beni di cui il reo abbia al disponibilità per un valore corrispondente a quello del profitto del reato, è necessario l'accertamento del presupposto costituito dalla impossibilità di confiscare in via diretta i beni che costituiscono il profitto del reato. La giurisprudenza ha ribadito il principio che, ai sensi dell'art. 322 ter cod. proc. pen., può procedersi alla ablazione di beni diversi per un valore equivalente solo ove sia impossibile sottoporre a confisca i beni che si identificano con il prezzo o il profitto del reato (Sez. 6, 26.11.2009, n. 14174, P.G. in proc. Canalia, m. 246721).
Nella specie i giudici del merito hanno accertato in punto di fatto che il profitto del reato, costituito dalle somme corrispondenti alle ritenute di cui era stato omesso il versamento al fisco, si trovava ancora nelle casse della società che di tale profitto era stata l'unica beneficiaria per l'intero ammontare. Per poter procedere pertanto (al sequestro preventivo finalizzato) alla confisca per equivalente di beni diversi nella disponibilità del reo occorreva accertare, motivando adeguatamente sul punto, che non era possibile la confisca diretta presso la società della somma pari al profitto del reato. L'ordinanza impugnata, invece, manca totalmente di motivazione sulla presenza di questo presupposto necessario per procedersi al sequestro per equivalente, avendo erroneamente ritenuto che questa impossibilità potesse consistere nel mero fatto che il pubblico ministero non aveva chiesto il sequestro finalizzato alla confisca diretta del profitto.
L'ordinanza impugnata deve dunque essere annullata per mancanza di motivazione e per violazione di legge con rinvio al tribunale di Genova per nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Genova.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 9 maggio 2012. Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2012