Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 24/10/2013
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 3085/2013
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GRAZIOSI Chiara - rel. Consigliere - N. 48419/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA RI N. IL 31/07/1956;
avverso la sentenza n. 1393/2011 TRIBUNALE di COMO, del 13/06/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/10/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Delehaye Enrico, che ha concluso per rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Venco Mario.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13 giugno 2012 il Tribunale di Como ha condannato NA MA alla pena di Euro 4000 di ammenda per il reato di cui al combinato disposto del D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 26, comma 1, lett. a) e b), e art. 55, comma 4, perché, in qualità di amministratore unico di Giro Service Srl, nel subappaltare l'abbattimento di un albero nel giardino del condominio Albarosa in Como, non verificava, anche mediante l'acquisizione dell'apposita autocertificazione, l'idoneità tecnico-professionale della ditta incaricata dei lavori e non forniva ai soggetti incaricati alla loro esecuzione dettagliate informazioni sui rischi e sulle misure di prevenzione e di emergenza da adottare.

2. Ha presentato ricorso il difensore adducendo due motivi. Il primo denuncia violazione di legge con riferimento al combinato disposto del D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 2, comma 1, lett. b) e art. 26, comma 1, lett. a) e b). Avendo la società dell'imputato subappaltato l'incarico alla Floricoltura L'Edera s.a.s., che aveva subappaltato all'impresa individuale IA FA il quale a sua volta subappaltava in parte all'impresa individuale Arbovita, ne' l'imputato ne' alcuno dei suoi dipendenti avrebbe mai preso parte all'esecuzione delle opere, e l'imputato non si sarebbe mai ingerito nella loro organizzazione e nella loro direzione e non avrebbe mai rivestito il ruolo di datore di lavoro D.Lgs. n. 81 del 2008, ex art. 2, che i reati a lui ascritti presuppongono ne' sotto l'aspetto,
appunto, dell'esercizio di poteri decisionali - totalmente autonome erano state le ditte che avevano svolto i lavori - ne' sotto quello dei poteri di spesa, erroneamente avendolo invece ritenuto il giudice di merito. Il secondo motivo denuncia vizio motivazionale per avere il Tribunale illogicamente affermato che stabilire se l'imputato "si sia ingerito concretamente nel contratto di subappalto da lui stesso stipulato esula dalla presente analisi", benché sia necessario nei reati in questione interpretare l'art. 2 sopra citato. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato.
I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, essendo il secondo denunciante un vizio di motivazione illogica correlato alla interpretazione della norma che il primo assume violata. Si tratta, come si è appena esposto, del D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 2, quanto alla qualifica di datore di lavoro, che tale disposizione definisce come "il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa...in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa". Il Tribunale, respingendo la prospettazione difensiva fondata sul difetto di ruolo di datore di lavoro in capo al NA, ha affermato che questi "era soggetto certamente dotato di poteri di spesa, posto che la provvista necessaria all'esecuzione dell'opera, corrispostagli direttamente dal condominio, avrebbe poi necessariamente dovuto essere in parte versata nelle casse delle imprese subappaltatrici, come dimostrano gli importi decrescenti indicati nei rispettivi preventivi in atti";
e quanto al potere decisionale, l'aveva esercitato nella "scelta...di non avvalersi dei propri dipendenti per lo svolgimento dell'incarico, ma di subappaltare l'opera a terzi", giacché subappaltare rientra "nell'alveo dei poteri decisionali spettanti all'imprenditore datore di lavoro, che in quanto tale si assume la responsabilità dell'intera organizzazione". È peraltro vero che l'esercizio di un siffatto ruolo decisionale-organizzativo è stato poi, contraddittoriamente, qualificato irrilevante dallo stesso giudice di merito, sulla base del seguente argomento: "Nel caso in esame, invero, le contravvenzioni contestate, di mera condotta oltre che di pericolo, sono volte a punire attività prodromiche ad eventi quali la morte o le lesioni a danno dei lavoratori, e quindi ad anticipare la soglia di tutela di beni giuridici di rango elevato quali l'integrità fisica e la vita. Stabilire, pertanto, se il NA siasi ingerito concretamente nel contratto di subappalto da lui stesso stipulato esula dalla presente analisi, che deve essere circoscritta all'ambito della contestazione" che non si spinge ad ascrivere all'imputato la responsabilità dell'infortunio. In tal modo, effettivamente il giudice di merito nega di dovere accertare che l'imputato abbia esercitato i poteri decisionali, presupposto della qualifica di datore di lavoro secondo l'art. 2; il che si sposa con quella che, a ben guardare, è una minimizzazione in senso formale di tali poteri, identificati meramente nell'avere subappaltato. Peraltro - e questo è il centro della questione - l'appaltatore subappaltando non perde automaticamente la sua qualifica di datore di lavoro con i correlati obblighi antinfortunistici (Cass. sez. 3^, 12 gennaio 2006 n. 15927) ma a condizione, proprio, che continui a esercitare una concreta ingerenza nell'effettuazione dell'opera, così non integralmente subappaltata:
dalla responsabilità prevenzionale che da tali obblighi discende, invero, il subcommittente è sollevato "soltanto ove i lavori siano subappaltati per intero, cosicché non possa più esservi alcuna ingerenza da parte dello stesso nei confronti del subappaltatore" (così Cass. sez. 4^, 5 giugno 2008 n. 27965; conformi nel senso del rilievo, ai fini della persistenza degli obblighi antinfortunistici, solo di una subcommittenza parziale, Cass. sez. 4^, 15 dicembre 2005- 16 febbraio 2006 n. 5977, Cass. sez. 4^, 27 maggio 2004 n. 32943 e Cass. sez. 4^, 23 gennaio 1998 n. 2748). Nel caso di specie, è indiscusso che l'oggetto del subappalto è stato formalmente totale, e il giudice riconosce che l'imputato non si è avvalso dei propri dipendenti per lo svolgimento dell'incarico. Proprio da questo, tuttavia, il giudice trae l'esercizio dei poteri decisionali di ingerenza che costituiscono la qualità di datore di lavoro, con una interpretazione quindi non corretta, che identifica la qualità di datore di lavoro nel potere subappaltare integralmente. Occorre invece che sia accertata la concreta sussistenza di una permanente ingerenza dell'imputato nell'esecuzione dei lavori, così che gli siano correttamente attribuibili i poteri decisionali del datore di lavoro, e la conseguente responsabilità per i reati a lui ascritti. La sentenza va dunque annullata, con rinvio al Tribunale di Como.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Como. Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2013