Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLDI Paolo - Presidente - del 27/09/2013
Dott. SABEONE G. - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 2386
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo G. - Consigliere - N. 12190/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON MO N. IL 04/10/1955;
avverso la sentenza n. 1246/2011 CORTE APPELLO di LECCE, del 11/10/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/09/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SABEONE GERARDO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di Lecce, con sentenza dell'11 ottobre 2012, ha confermato la sentenza del Tribunale di Lecce del 13 gennaio 2011 con la quale ME OS era stato condannato per il delitto di tentato furto aggravato.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo del proprio difensore, lamentando:
a) una motivazione illogica in merito alla valutazione degli indizi di colpevolezza;

b) una erronea applicazione della legge penale, con riferimento alla mancata concessione una seconda volta della sospensione condizionale della pena con l'obbligo di prestazione di un'attività non retribuita in favore della collettività in quanto subordinata al mancato consenso del condannato.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è da accogliere parzialmente.

2. Quanto al primo motivo, che non può essere accolto, si osserva, come ribadito costantemente da questa Corte (v. a partire da Sez. 6^ 15 marzo 2006 n. 10951 fino a Sez. 5^ 6 ottobre 2009 n. 44914), che pur dopo la nuova formulazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e), novellato dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 8, il sindacato del Giudice di legittimità sul discorso giustificativo del provvedimento impugnato deve essere volto a verificare che la motivazione della pronunzia:
a) sia "effettiva" e non meramente apparente, ossia realmente idonea a rappresentare le ragioni che il giudicante ha posto a base della decisione adottata;

b) non sia "manifestamente illogica", in quanto risulti sorretta, nei suoi punti essenziali, da argomentazioni non viziate da evidenti errori nell'applicazione delle regole della logica;

c) non sia internamente contraddittoria, ovvero sia esente da insormontabili incongruenze tra le sue diverse parti o da inconciliabilità logiche tra le affermazioni in essa contenute;

d) non risulti logicamente "incompatibile" con "altri atti del processo" (indicati in termini specifici ed esaustivi dal ricorrente nei motivi posti a sostegno del ricorso per Cassazione) in termini tali da risultarne vanificata o radicalmente inficiata sotto il profilo logico.
Al Giudice di legittimità resta, infatti, preclusa, in sede di controllo sulla motivazione, la pura e semplice rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, preferiti a quelli adottati dal Giudice di merito, perché ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa.
Queste operazioni trasformerebbero, infatti, la Corte nell'ennesimo Giudice del fatto e le impedirebbero di svolgere la peculiare funzione assegnatale dal legislatore di organo deputato a controllare che la motivazione dei provvedimenti adottati dai Giudici di merito rispetti sempre uno standard di intrinseca razionalità e di capacità di rappresentare e spiegare l'iter logico seguito dal Giudice per giungere alla decisione.
Nella specie la Corte di Appello ha logicamente fatto discendere dal complesso delle indagini istruttorie la penale responsabilità dell'imputato per i fatti ascritti e così come contestati. A ciò si aggiunga, in punto di diritto e in via generale, come in tema di ricorso per cassazione, quando ci si trovi dinanzi a una "doppia pronuncia conforme" e cioè a una doppia pronuncia (in primo e in secondo grado) di eguale segno (vuoi di condanna, vuoi di assoluzione), l'eventuale vizio di travisamento dei fatti possa essere rilevato in sede di legittimità, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), solo nel caso in cui il ricorrente rappresenti (con specifica deduzione) che l'argomento probatorio asseritamente travisato sia stato per la prima volta introdotto come oggetto di valutazione nella motivazione del provvedimento di secondo grado (v. Cass. Sez. 4^ 10 febbraio 2009 n. 20395). Il che non è neppure accaduto nel presente giudizio, nel quale i Giudici del merito hanno vagliato e giudicato concordemente il medesimo materiale probatorio.

3. Quanto al secondo motivo, viceversa, si osserva che l'art. 165 c.p., comma 2, prevedeva, nel testo in vigore prima della L. n. 145 del 2004, l'obbligo per il Giudice, nel concedere una seconda sospensione condizionale della pena, di subordinarla all'adempimento di uno degli obblighi previsti dal comma 1 (cioè adempimento delle restituzioni, pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno o di provvisionale, pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno, eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato secondo le modalità indicate dal giudice), salvo che ciò fosse impossibile. La L. n. 145 del 2004 per un lato ha previsto, in alternativa all'imposizione di uno dei predetti obblighi, la possibilità, sulla non opposizione dell'imputato, di subordinare il beneficio alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività per un tempo determinato, comunque non superiore alla durata della pena sospesa;
per l'altro ha soppresso la possibilità di esonero dall'imposizione di uno degli obblighi per l'impossibilità dell'adempimento.
La nuova normativa è, quindi, più favorevole per l'imputato consentendogli di beneficiare della sospensione condizionale della pena scegliendo che essa sia subordinata a una condizione da lui ritenuta meno gravosa di ciascuna di quelle che il Giudice avrebbe dovuto altrimenti obbligatoriamente applicare a sua scelta (v. Cass. Sez. 1^ 30 novembre 2005 n. 47291). Occorre, tuttavia, osservare che la possibilità, in astratto, di applicare, il beneficio della sospensione condizionale della pena subordinatamente all'obbligo di prestazione di attività non retribuita a favore della collettività, non può prescindere dalla "non opposizione" dell'imputato, prevista dall'art. 165 c.p., comma 1, e non esclusa dal disposto dell'art. 165 c.p., comma 2, il quale si limita a disporre l'obbligatorietà della subordinazione del beneficio ad uno degli obblighi di cui al comma 1, fermo rimanendo che la soluzione alternativa della subordinazione ad una prestazione non retribuita a favore della collettività non deve trovare l'opposizione dell'imputato, al quale, pertanto, la legge riserva in modo non equivoco e con carattere di esclusività la valutazione del carattere "più favorevole" del suddetto obbligo rispetto agli altri dalla legge previsti (v. Cass. Sez. 2^ 26 ottobre 2006 n. 38783). Non opposizione che non risulta nel caso di specie non potendo la stessa, contrariamente a quanto affermato dalla Corte territoriale, neppure farsi discendere dalla richiesta di concessione della sospensione condizionale una seconda volta.
In altri termini, la non opposizione del condannato deve risultare da una espressa manifestazione di volontà dello stesso alla effettuazione dell'attività non retribuita in favore della collettività e in ogni caso trattasi di atto proprio del condannato e non ricavabile da atti espressi dal difensore come, viceversa, affermato nell'impugnata sentenza ("attraverso il suo difensore, ha chiesto la seconda sospensione condizionale della pena senza tenere affatto conto dell'art. 165, comma 2, spesso dimenticato nella pratica").
Nella presente fattispecie sussisterebbero gli estremi di cui all'art. 164 u.c. e art. 163 c.p., comma 1 (complessiva pena detentiva non superiore ad anni due di reclusione: mesi otto di reclusione per la pregressa condanna del 1978 ed altri mesi otto di reclusione per l'impugnata sentenza) per cui, non potendo questa Corte di legittimità operare le necessarie valutazioni in fatto e soggettive sulla persona del ricorrente, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per le valutazioni, nel senso dianzi esposto, circa l'applicazione al condannato della sospensione condizionale della pena subordinata alla effettuazione di attività non retribuita in favore della collettività.

P.Q.M.

La Corte, annulla la sentenza impugnata limitatamente al diniego della sospensione condizionale della pena, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Lecce per nuovo esame. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 27 settembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2014