Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 25/10/2006
Dott. MONASTERO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere - N. 1514
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - N. 9287/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Sorce Carmelo, n. a Favara (AG) il 2.8.1936;
avverso la sentenza del Tribunale di Agrigento, in data 19 maggio 2005;
visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

sentita in camera di consiglio la relazione svolta dal Consigliere Dott. FIANDANESE Franco;

letta la richiesta del Procuratore Generale presso la Corte Suprema di Cassazione di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Agrigento. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Agrigento, con sentenza in data 19 maggio 2005, applicava ex art. 444 c.p.p. nei confronti di Sorce Carmelo, per i reati di cui agli artt. 640 e 483 c.p., la pena di mesi tre e giorni dieci di reclusione ed Euro 40,00 di multa, sospendendo l'esecuzione della pena, subordinatamente alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività. Propone ricorso per cassazione l'imputato personalmente, deducendo:
a) nullità della sentenza per plurime violazioni di legge ex art.606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione all'art. 444 c.p.p., comma 3, nonché all'art. 165 c.p. nella formulazione anteriore alla modifica apportata dalla L. n. 145 del 2004, in relazione all'art. 2 c.p.: il ricorrente sostiene che il giudice non avrebbe potuto subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena perché ciò non era previsto nell'accordo delle parti;

che, essendo stato sostanzialmente risarcito il danno, all'imputato sarebbero state applicate due delle condizioni previste dall'art. 165 c.p., comma 1; che il giudice, comunque, avrebbe dovuto indicare il tempo della prestazione gratuita e le modalità della stessa;
che, infine, la modifica dell'art. 165 c.p. operata dalla L. n. 145 del 2004 non avrebbe potuto essere applicata ad un fatto commesso nel 2000;
b) violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) in relazione all'art. 111 Cost., comma 1, in quanto la sentenza impugnata non avrebbe dato alcuna spiegazione logico-giuridica sull'applicazione della condizione di cui all'art. 165 c.p. Ha depositato memoria il difensore dell'imputato, riportandosi ai motivi del ricorso e aggiungendo la richiesta che alla pena inflitta con la sentenza venga applicato l'indulto ex L. n. 241 del 2006 e, conseguentemente, che venga annullata la subordinazione della concessione della sospensione condizionale della pena alla prestazione dell'attività lavorativa non retribuita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso deve essere accolto nei termini di cui alla presente motivazione.
In primo luogo, deve osservarsi, in tema di applicazione della pena su richiesta delle parti, che quando la legge preveda una data disposizione quale conseguenza di una decisione giurisdizionale, senza lasciare al giudice facoltà di decidere diversamente, detta disposizione, pur se non compresa nei termini dell'accordo ex art. 444 c.p.p., deve essere obbligatoriamente adottata dal decidente in conformità alla legge (si veda anche, in tema di applicazione di sanzioni amministrative accessorie, Sez. Un. 27 maggio 1998, n. 8488, Bosio, riv. 210981). Quando, invece, la disposizione è considerata dalla legge come facoltativa per il giudice, questi, se nessuna previsione sia stata al riguardo pattiziamente formulata, non può che aderire al patto oppure respingerlo e procedere al giudizio ordinario. Facendo applicazione di tali principi al beneficio della sospensione condizionale della pena concordemente richiesto dalle parti dell'accordo ex art. 444 c.p.p., deve affermarsi che il giudice, nel ratificare il contenuto dell'accordo intervenuto tra l'imputato ed il Pubblico Ministero, non può alterare i dati della richiesta e subordinare il beneficio della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena all'adempimento di un obbligo la cui determinazione è considerata dalla legge come facoltativa, ma che è rimasto del tutto estraneo alla pattuizione, poiché al giudice non è consentito di modificare unilateralmente i termini dell'accordo intervenuto fra le parti, in quanto verrebbe meno la base consensuale su cui questo si fonda, mentre tale subordinazione deve ritenersi possibile allorquando la sospensione condizionale della pena sia concessa a persona che ne ha già usufruito, poiché in tal caso la relativa determinazione è imposta dalla legge quale conseguenza necessaria della concessione del beneficio medesimo (art. 165 c.p., comma 2). L'art. 165 c.p., comma 2, prevedeva, nel testo in vigore prima della L. 11 giugno 2004, n. 145, l'obbligo per il giudice, nel concedere - come nel caso in esame - una seconda sospensione condizionale della pena, di subordinarla all'adempimento di uno degli obblighi previsti dall'art. 165 c.p., comma 1, (cioè adempimento dell'obbligo delle restituzioni, pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno o di provvisionale, pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno, eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato secondo le modalità indicate dal giudice), salvo che ciò fosse impossibile. La L. n. 145 del 2004, da un lato, ha previsto, in alternativa all'imposizione di uno dei predetti obblighi, la possibilità, "se il condannato non si oppone", di subordinare il beneficio alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività per un tempo determinato, comunque non superiore alla durata della pena sospesa, dall'altro lato, ha soppresso la possibilità di esonero dall'imposizione di uno degli obblighi per l'impossibilità dell'adempimento.
La nuova normativa nonostante la sua natura sostanziale, potrebbe essere applicata retroattivamente, ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 3, anche in relazione a fatti commessi anteriormente all'entrata in vigore della nuova disciplina, ove, nella fattispecie, dovesse ritenersi previsione più favorevole per l'imputato, il quale potrebbe scegliere che il beneficio sia subordinato ad una condizione da lui ritenuta meno gravosa di ciascuna di quelle che il giudice, ai sensi della legge previgente, avrebbe dovuto altrimenti obbligatoriamente applicare, qualora non sia dedotta l'impossibilità dell'adempimento prevista dalla precedente disciplina (Sez. I, 30 novembre 2005, n. 47291, riv. 234093).
Del resto, lo stesso ricorrente, pur censurando l'applicazione retroattiva della L. n. 145 del 2004, eccepisce, senza peraltro che ciò risulti in alcun modo dimostrato, di avere effettuato il risarcimento del danno, evidentemente proprio nella consapevolezza che, altrimenti, potrebbe valutarsi l'applicabilità della disposizione più favorevole.
Occorre, tuttavia, osservare che la possibilità, in astratto, di applicare, con riferimento ad un fatto commesso anteriormente all'entrata in vigore della citata legge, quale conseguenza più favorevole, il beneficio della sospensione condizionale della pena subordinatamente all'obbligo di prestazione di attività non retribuita a favore della collettività, non può prescindere dalla "non opposizione" dell'imputato, prevista dall'art. 165 c.p., comma 1, e non esclusa dal disposto dell'art. 165 c.p., comma 2, il quale si limita a disporre l'obbligatorietà della subordinazione del beneficio ad uno degli obblighi di cui al comma 1, fermo rimanendo che la soluzione alternativa della subordinazione ad una prestazione non retribuita a favore della collettività non deve trovare l'opposizione dell'imputato, al quale, pertanto, la legge riserva in modo non equivoco e con carattere di esclusività la valutazione del carattere "più favorevole" del suddetto obbligo rispetto agli altri dalla legge previsti;
"non opposizione" che non risulta nel caso di specie, anzi il ricorrente con l'affermazione di avere risarcito il danno intende chiaramente chiedere l'esclusione della subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena ad un qualsiasi obbligo di legge.
Deve, pertanto, ritenersi illegittima la statuizione relativa alla subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività, in quanto non facente parte dei termini dell'accordo e non risultando che l'imputato abbia in alcun modo manifestato la sua "non opposizione".
La sentenza non può essere annullata solamente in parte qua, ma deve esserlo integralmente, in quanto l'accordo delle parti non è suscettibile di modifica da parte del giudice e la possibilità di aggiungere disposizioni rispetto all'accordo stesso deve essere, come si è chiarito, conseguenza obbligatoria ed automatica della legge. D'altro canto, questo giudice di legittimità non può sostituirsi al giudice di merito nella valutazione dell'accordo, ma deve prendere atto che la valutazione effettuata contiene un elemento di illegittimità che vizia nella sua totalità inscindibile la decisione assunta.
Ne consegue che l'annullamento va pronunciato senza rinvio e con semplice trasmissione degli atti al giudice a quo per l'ulteriore corso.
Tutti i motivi di ricorso sono assorbiti nel disposto annullamento.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Agrigento.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 25 ottobre 2006. Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2006