Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO IANNOTTA Primo Presidente Aggiunto F.F.
Dott. FRANCESCO AMIRANTE Presidente di Sezione
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO rel. Consigliere
Dott. GIOVANNI PAOLINI Consigliere
Dott. ROBERTO PREDEN Consigliere
Dott. ENRICO ALTIERI Consigliere
Dott. MICHELE VARRONE Consigliere
Dott. GIULIO GRAZIADEI Consigliere
Dott. GIUSEPPE SALMÈ Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione iscritto al n. 23439/99 R.G. proposto da
COMUNE DI VENEZIA, in persona del Vice sindaco pro tempore Michele VIANELLO, elettivamente domiciliato in Roma, Via Barnaba Tortolini n. 34, presso lo studio dell'Avv. Nicolò PAOLETTI che, con gli Avv. Federico SORRENTINO, Maria Maddalena MORINO e Michele ALÌ, lo difende in virtù di procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
COMUNE DI TAORMINA, in persona del Sindaco pro tempore,

- intimato -

e nei confronti di
MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge presso la stessa in Roma, Via dei Portoghesi n. 12,

- controricorrente -

nonché, per spontanea integrazione del contraddittorio, nei confronti di
COMUNE DI CAMPIONE D'ITALLA, in persona del Sindaco pro tempore,

- intimato -

COMUNE DI SAN REMO, in persona del sindaco pro tempore,

- intimato -

per far regolare la giurisdizione nel procedimento pendente tra le parti, con il n. 4904/99, davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione di Catania.
Udita la relazione della causa svolta, nella pubblica udienza del 23 novembre 2000, dal Cons. Dott. Cristarella Orestano;

Sentiti, per il Comune di Venezia, gli Avv. Federico Sorrentino e Nicolò Paoletti che hanno chiesto dichiararsi il difetto assoluto di giurisdizione o, in subordine, la giurisdizione del giudice ordinario;

Sentito, per il Ministero dell'Interno, l'Avv. Del Gaizo dell'Avvocatura Generale dello Stato che ha avanzato le stesse richieste;

Sentito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avv. Gen. Dott. Alberto Cinque, che ha concluso per la inammissibilità del regolamento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel novembre del 1999 il Comune di Taormina impugnò, avanti il Tribunale Amministrativo della Sicilia, Sezione di Catania, la nota 3.8.1999 prot. n. 09904513/15100/4124 con la quale il Ministero dell'Interno aveva respinto la sua richiesta di apertura di una casa da gioco nel territorio comunale, essendosi ritenuto carente di potere autorizzatorio sul rilievo che detta apertura sarebbe potuta avvenire soltanto in forza di un'apposita disposizione di legge. Nel chiedere l'annullamento di tale provvedimento di diniego, previa eventuale rimessione degli atti alla Corte Costituzionale oppure alla Corte di Giustizia CEE, il Comune siciliano denunciò:
1) Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione ai D.P.R. nn. 640 e 641 del 26.10.1972 i quali, assoggettando all'imposta sugli spettacoli anche l'esercizio del gioco nelle case a ciò destinate e l'accettazione di scommesse in occasione di ogni competizione ed includendo tra i soggetti d'imposta gli esercenti delle case suddette, nonché assoggettando all'imposta per le concessioni governative l'autorizzazione al loro esercizio, avrebbero introdotto nell'ordinamento giuridico italiano, accanto ad un meccanismo derogatorio speciale fondato sulle autorizzazioni concesse per legge, un regime derogatorio generalizzato, anche mediante atto amministrativo, al divieto di apertura di case da gioco, con la conseguenza che il Ministero dell'Interno avrebbe avuto il potere di rilasciare la richiesta autorizzazione;

2) Illegittimità costituzionale del sistema complessivo di regolazione dell'apertura di case da gioco in Italia per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., quanto meno nella parte in cui non prevede la facoltà del Ministero dell'Interno di autorizzarne altre in presenza delle condizioni che hanno consentito l'apertura delle quattro oggi esistenti;
in ogni caso, contrasto di detto sistema con i principi della Comunità Europea.
In tale giudizio, instaurato contro il Ministero dell'Interno e nei confronti del Comune di Venezia quale controinteressato, quest'ultimo si costituì, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo pregiudizialmente il difetto assoluto di giurisdizione o, in subordine, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, mentre spiegarono interventi volontari ad opponendum il Comune di Campione d'Italia e il Comune di San Remo.
Il Comune di Venezia, prima di ogni decisione in sede di merito, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, notificandolo soltanto al Ministero dell'Interno e al Comune di Taormina e provvedendo, poi, spontaneamente ad integrare il contraddittorio nei confronti dei Comuni di San Remo e di Campione d'Italia.
Nessuno degli intimati svolge attività difensive in questa sede, ad eccezione del Ministero dell'Interno il quale ha proposto tardivamente controricorso ed ha poi partecipato all'odierna discussione, aderendo alle ragioni del Comune ricorrente. MOTIVI DELLA DECISIONE
Le ragioni poste a sostegno dell'istanza di regolamento e miranti a far dichiarare il difetto assoluto di giurisdizione o, in subordine, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, possono così riassumersi:
A) Nel nostro Ordinamento l'esercizio del gioco d'azzardo è previsto come reato dall'art. 718 cod. pen. e di tale reato costituisce circostanza aggravante, ai sensi del successivo art. 719 n. 1, l'istituzione di una casa da gioco, sicché per rimuovere il divieto così sanzionato occorre necessariamente una legge o altro provvedimento avente forza di legge che conferisca all'autorità amministrativa lo specifico potere, come avvenne con i RR.DD.LL. n. 2448/1927, n. 201/1933 e n. 1404/96, recanti provvedimenti rispettivamente a favore del Comune di San Remo, del Comune di Campione d'Italia e del Comune di Venezia. Da ciò il difetto assoluto di giurisdizione, poiché, in mancanza di un'apposita norma di legge, il Ministero dell'Interno non ha il potere di autorizzare l'apertura di case in cui si pratichi il gioco d'azzardo in deroga al divieto penale, con conseguente mancanza, in capo al soggetto che richiede una tale autorizzazione, di una qualsiasi posizione suscettibile di tutela, principio, questo, - ricorda il Comune ricorrente - già affermato da queste Sezioni Unite con sentenza 22.7.1978 n. 3664;
B) In via subordinata, quand'anche fosse plausibile la prospettazione di una questione di legittimità costituzionale, per presunto contrasto con l'art. 41 Cost., delle norme che vietano l'esercizio di case da gioco, il giudice amministrativo difetterebbe di giurisdizione: ed infatti, ove si potesse prescindere dal divieto generale scaturente dal codice penale e si potesse ignorare il collegamento tra questo divieto ed il secondo comma del menzionato art. 41 Cost. - a tenore del quale l'iniziativa economica privata "non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana" - il titolo per lo svolgimento dell'attività in questione dovrebbe ricondursi al primo comma del ripetuto articolo, ossia alla proclamazione della libertà di detta iniziativa, per cui le situazioni soggettive fatte valere dal Comune di Taormina davanti al T.A.R. Sicilia avrebbero la consistenza, non già di interessi legittimi, postulanti dei diritti il cui esercizio sia subordinato ad autorizzazione amministrativa, bensì di diritti soggettivi allo svolgimento di un'attività economica che, ove venissero meno, per la dedotta illegittimità costituzionale, i divieti di ordine penale, non sarebbe sottoposta ad alcuna regolamentazione amministrativa, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Infatti secondo la principale prospettazione del Comune ricorrente - la sola da prendere in considerazione, essendo l'altra solo eventuale e tuzioristica, in quanto subordinata alla denegata ipotesi di un intervento della Corte Costituzionale che valga a liberalizzare il gioco d'azzardo e l'apertura di case da gioco attraverso la declaratoria di incostituzionalità dell'attuale assetto normativo in materia -, non esiste nel nostro ordinamento giuridico alcuna norma che accordi tutela giurisdizionale alla posizione soggettiva fatta valere dal Comune di Taormina, in quanto il divieto sanzionato dagli artt. 718 e segg. del codice penale può trovare esclusioni o limitazioni solo in forza di provvedimenti legislativi come quelli che hanno consentito l'apertura dei casinò di San Remo, Campione, Venezia e Saint Vincent.
Orbene, una siffatta deduzione, identica a quella che il Comune veneziano ebbe a formulare nel corso del giudizio davanti al TAR - dove contestò decisamente, come fa tuttora, la tesi avversaria della illegittimità, sotto il profilo costituzionale o comunitario, del sistema complessivo di regolazione dell'apertura di case da gioco in Italia introduce una questione che attiene al merito della domanda e alla fondatezza della stessa, e non alla giurisdizione, essendo pur sempre compito del giudice adito, a qualunque giurisdizione esso appartenga, stabilire se la pretesa azionata in giudizio trovi o meno fondamento in una norma giuridica che astrattamente contempli e salvaguardi la posizione soggettiva fatta valere e, in caso di esito negativo di tale indagine, respingere la pretesa come infondata, dovendo soltanto in caso contrario accertare, ai fini della giurisdizione, quale sia la natura di quella norma e quale, quindi, la consistenza della situazione tutelata (diritto soggettivo o interesse legittimo).
In tal senso si sono da qualche tempo orientate queste Sezioni Unite, abbandonando il precedente indirizzo della improponibilità della domanda per difetto assoluto di giurisdizione (v. sent. 5477/95, 9550/97, 212/99, 865/99, 903/99), e da questo più recente orientamento, sorretto da ineccepibili ragioni di ordine logico- giuridico, non vi è motivo di discostarsi.
La peculiarità della questione e l'evidenziato non remoto mutamento giurisprudenziale inducono a compensare interamente tra le parti le spese del presente procedimento.

P.Q.M.

LA CORTE A SEZIONI UNITE Dichiara inammissibile il ricorso. Compensa tra le parti le spese del presente procedimento.
Così deciso in Roma, il 23 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2001