M 423 63 /09 63
17543 R.G. n. Udienza pubblica Sent. N.
22233/0 del 25 settembre 2009
Ruolo d'udienza n.: 8
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE VI PENALE
composta dai signori magistrati:
Presidente dott. Giovanni de Roberto
dott. Saverio F. Mannino Consigliere dott. Luigi Lanza Consigliere
dott. Giorgio Colla Consigliere
dott. Carlo Citterio Consigliere riuniti in camera di consiglio,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da RO DO, n. a Napoli il 1° gennaio 1957, nei confronti della sentenza in data 19 aprile 2007 della Corte d'appello di Napoli;
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott. Giorgio Colla;
udito il Procuratore generale nella persona del sostituto dott. Tindari Baglione, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza in epigrafe la Corte d'appello di Napoli, a seguito di appello del
Procuratore della Repubblica e dell'imputato RO CO, rideterminava la pena inflitta a quest'ultimo dal Tribunale di Napoli con sentenza del 14 settembre 2006 nella misura di sei anni di reclusione ed euro 26.000 di multa, per la cessione a terzi di una dose di cocaina pari a gr. 0,4. (Il giudice di primo grado aveva condannato il DO alla pena
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di un anno e sei mesi di reclusione ed euro 4.000 di multa, con la concessione delle attenuanti generiche nonché della diminuente del comma 5 dell'art. 73 d.p.r. n. 309/1990 ritenute equivalenti alla recidiva reiterata infraquinquennale: reato commesso in Napoli il
14 settembre 2006).
La Corte di merito rigettava l'appello dell'imputato ritenendo che non potessero esservi dubbi sul fatto che il cedente della dose a certo EL fosse stato proprio il ricorrente, sulla scorta delle dichiarazioni dei verbalizzanti, correttamente valutate dal giudice di primo grado. Peraltro, in accoglimento dell'appello del Pubblico ministero, osservava che il giudice di primo grado aveva omesso di inserire nel giudizio di equivalenza delle attenuanti generiche con la recidiva anche l'attenuante di cui al comma 5, ritenendola, di fatto, un reato autonomo. Ciò facendo, aveva, in pratica, ritenuto prevalenti le attenuanti e aveva violato le disposizioni di cui all'art. 99, comma 4, e 69, comma 4 c.p., che escludono la possibilità di ritenere prevalenti le attenuanti sulla recidiva contestata, così partendo da una pena base errata che avrebbe dovuto invece essere quella di anni sei di reclusione ed euro 26.000 di multa, prevista dal comma 1 dell'art. 73 (nel minimo), che applicava (nel contempo la Corte provvedeva a correggere, con separata ordinanza, l'errore materiale contenuto nella intestazione della sentenza di primo grado nella parte in cui non era riportata la contestazione della recidiva infraquinquennale reiterata, come invece inserita nel provvedimento di convalida e di giudizio direttissimo e nel verbale d'udienza).
Propone ricorso per cassazione l'imputato il quale deduce, per mezzo del difensore, con un primo motivo, l'erronea applicazione della legge penale in relazione alla interpretazione adottata dell'art. 73 d.p.r. n. 309/1990 e dell'art. 69 c.p.p. Sostiene che con la riforma del
2006 il legislatore ha inteso individuare, con la previsione di cui al comma 5, una autonoma figura di reato, onde l'ipotesi del fatto di lieve entità ritenuta nella specie non sarebbe dovuta rientrare nel giudizio di valenza. L'interpretazione adottata dalla Corte partenopea sarebbe costituzionalmente illegittima, in quanto condurrebbe alla applicazione di pene irragionevolmente spropositate per fatti, quale quello di specie, di modestissimo disvalore, sganciando la rilevanza penale dal fatto e ricollegandola al soggetto autore del reato, in contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 cost., Solleva in proposito espressamente questione di legittimità costituzionale in caso di mancata adesione di questa Corte alla tesi esposta in via principale. Con altro mezzo, lamenta la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, ribadendo la critica alla sentenza
2 di primo grado, già proposta con l'atto di appello, secondo cui il EL aveva detto che non era stato l'imputato a vendergli la droga. I giudici non avevano contestato al EL il reato di falsa testimonianza e avevano ritenuto credibile quanto riferito dai verbalizzanti, due dei quali avevano dichiarato di avere visto, senza dubbi, il presunto scambio di droga, nonostante il fatto si fosse verificato in un piccolo vicolo, privo di illuminazione, dove erano presenti molte persone.
Ritiene la Corte di dovere invertire, per ragioni di priorità logica, l'esame dei motivi di ricorso, affrontando per primo quello sulla responsabilità.
Tale motivo non è fondato. Con il mezzo d'impugnazione imputato esprime una censura di merito sulla valutazione delle prove e sulla ricostruzione del fatto, l'una e l'altra sottratte al sindacato di legittimità, sussistendo una motivazione congrua e immune da censure nella sentenza impugnata, basata sulla percezione visiva dello scambio di droga da parte di due verbalizzanti.
E' invece fondato, pur sotto profilo diverso da quello dedotto con il ricorso, il motivo attinente al trattamento sanzionatorio.
Ch Premesso che, contrariamente alla tesi del ricorrente, la previsione del comma 5 dell'art. 73 d.p.r. n. 309/1990 è rimasta, per consolidata giurisprudenza, circostanza attenuante a effetto speciale del reato di cui al comma 1, ritiene questa Corte che sia irrilevante la questione di legittimità costituzionale concernente la previsione di un'unica elevata sanzione per fatti di diverso rilievo penale. Nel caso di specie, la mancata applicazione di una più mite sanzione relativamente a un quantitativo di stupefacente pressoché irrisorio,
è derivata non da quanto stabilito dall'art. 73, commi 1 e 1 bis del citato decreto presidenziale, ma dal sistema risultante dal combinato disposto dell'art. 99, comma 4, c.p.
e 69, comma 4, che, se mai, dovrebbero essere sospettate di illegittimità costituzionale;
sistema che ha impedito l'applicazione della diminuente del fatto di lieve entità. Non senza contare che nel caso si trattava di cocaina, sostanza per la quale il trattamento sanzionatorio è stato addirittura ridotto, con la riforma, nel minimo edittale.
Nonostante ciò, ritiene il Collegio che la decisione del presente ricorso in punto di trattamento sanzionatorio necessiti di un più congruo esame del fatto alla luce del sistema
3 che si è venuto delineando nella materia dopo le riforme introdotte con l'art. 3, comma 1, della I. 5 dicembre 2005, n. 251 e 4 bis del d.l. 30 dicembre 2005 n. 272, convertito in I. 21
febbraio 2006, n. 49.
Giova premettere e ribadire che questa Corte di cassazione, con numerose pronunce (v. tra le ultime Sez. 5, Sentenza n. 40446 del 25/09/2007 Ud., dep. 31/10/2007, Rv. 237273),
e la Corte costituzionale (Corte Costituzionale Sentenza 5-14 giugno 2007, n. 192) hanno posto in evidenza come la modifica delle norme sul regime della recidiva e sul giudizio di valenza tra aggravanti e attenuanti non ha privato il giudice del potere di valutare la rilevanza della recidiva nelle ipotesi (quale quella di specie) dell'art. 99 c.p., comma 4.
L'applicazione di tale circostanza inerente alla persona del colpevole deve obbligatoriamente condurre a un aumento di pena nella sola ipotesi prevista dall'art. 99
c.p., comma 5, che nel caso non ricorre. Resta, dunque, immutato il preesistente potere discrezionale del giudice di formulare una valutazione sul maggiore o minore disvalore del nuovo episodio criminoso commesso e, quindi, di applicare o meno un aumento di pena per la recidiva: il giudice, in definitiva, applicherà tale aumento solo quando ritenga il nuovo delitto manifestazione di un più accentuato grado di colpevolezza o di maggiore pericolosità sociale del prevenuto e procederà al giudizio di comparazione con le attenuanti solo ove intenda applicare un aumento per la recidiva.
Ch Naturalmente, ove il giudice non intenda applicare tale aumento, dovrà offrire una adeguata motivazione sulle ragioni che lo hanno indotto a ritenere che, nonostante la ricaduta nel reato dell'imputato, l'episodio sottoposto alla sua valutazione non riveli una più elevata offensività. Parallelamente, ove la recidiva sia contestata va escluso qualsiasi automatismo sulla applicazione del relativo aumento di pena.
Al contrario, come è stato esattamente rilevato (Cass., sez. V, sentenza n. 46452 del 21 ottobre 2008 - dep. 17 dicembre 2008, rv. 242601) se l'applicazione dell'aumento di pena per effetto della recidiva contestata attiene all'esercizio del potere discrezionale del giudice
- fatti salvi, si ripete, i casi di operatività obbligatoria di cui all'art. 99 c.p.p., comma 5 - è anche vero che l'esercizio di tale potere va motivato, dovendosi soffermare il giudice in particolare ad apprezzare se la nuova azione costituente reato sia idonea a manifestare una maggiore capacità a delinquere del colpevole, e perciò a giustificare l'aumento di pena. Secondo gli argomenti posti a base della richiamata pronuncia, che si ritiene
4 pienamente di condividere, “(...) il giudice è tenuto a stabilire volta per volta se effettivamente la recidiva sia espressione di insensibilità etica e pericolosità, e giustifichi perciò la maggiore punizione del reo;
o se, invece, per l'occasionalità della ricaduta, per i motivi che la determinano, per il lungo intervallo di tempo tra il precedente reato e il nuovo, per la diversità di indole delle varie manifestazioni delinquenziali, per la condotta in genere tenuta dal reo (...) quella pericolosità non sia riscontrabile".
Ora, si deve rilevare che nella impugnata sentenza manca qualsiasi parola sulle ragioni che hanno indotto la Corte d'appello a ritenere che il nuovo episodio di reato commesso dal DO rivelasse un grado di pericolosità dell'imputato tale da giustificare un aumento per la recidiva.
La sentenza impugnata va quindi annullata con rinvio ad altra sezione della Corte
d'appello di Napoli limitatamente alla misura della pena per nuovo giudizio sul punto. II ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla misura della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli. Rigetta nel resto il ricorso.
Roma 25 settembre 2009
Il Consigliere estensore Presidente pangh elene
DEPOSITATO IN CANCELLERIA
oggi - 4 NOV 2009
3 IL CANCELLIERE C1 SUPER Lidia Scalia
Sele
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