Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 18/02/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 303
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 17436/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Festa Gianluca, nato a [...] il 15 marzo del 1969;
avverso l'ordinanza del tribunale di Cagliari del 15 aprile del 2009;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Ciro Petti;

letta la requisitoria del Procuratore generale Dott Mario Fraticelli, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Letti il ricorso e l'ordinanza denunciata.
osserva quanto segue:
IN FATTO
Festa Gianluca, condannato con decreto penale alla pena di Euro 2.560,00 di ammenda per la contravvenzione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. b), per avere ampliato una piscina senza il permesso di costruire, assumendo di non avere avuto notizia del decreto di condanna per l'irritualità della notificazione dello stesso, ha chiesto di essere rimesso nei termini per proporre opposizione. Il tribunale, quale giudice dell'impugnazione al quale gli atti erano stati rimessi dal giudice per le indagini preliminari presso il medesimo tribunale a norma dell'art. 175, comma 4, con ordinanza del 15 aprile del 2009, ha rigettato l'istanza in base al rilievo che il decreto penale di condanna era stato ritualmente notificato a Quartu S.E. dove il condannato risultava avere la residenza. Non essendo stato rinvenuto a tale recapito, era stato lasciato avviso di deposito all'Ufficio Postale, ma il plico non era stato recapitato per incuria dell'interessato.
Ricorre per cassazione il Festa sulla base di tre motivi. Premette che, in data 06.03.09, gli era stato notificato dalla Procura della Repubblica di Cagliari un'ingiunzione di demolizione di un'opera edilizia in quanto costruita abusivamente. All'ingiunzione era allegato il titolo legittimante il provvedimento, rappresentato dal decreto penale innanzi indicato che era divenuto esecutivo a seguito di mancata opposizione da parte del condannato. Egli però non aveva avuto notizia del decreto penale di condanna, posto a fondamento dell'ingiunzione. I suoi difensori, successivamente alla notifica della ingiunzione di demolizione, avevano preso visione degli atti e avevano accertato che la polizia municipale di Capoterra, a seguito di segnalazione, il 24.03.2003, aveva constatato la violazione urbanistica oggetto del decreto penale di condanna. Nella comunicazione di notizia di reato, inviata alla Procura della Repubblica di Cagliari, gli agenti della polizia municipale avevano dato atto che nel corso dell'accertamento, constatata l'assenza del Festa poiché lo stesso si trovava all'estero per motivi di lavoro, in quanto svolge la professione di calciatore, avevano informato genericamente la moglie che "dal sopralluogo sarebbe scaturita una informativa alle autorità competenti".
La Procura della Repubblica di Cagliari, in data 28.05.2003, aveva chiesto al Comune di Quartu S. Elena il suo certificato anagrafico ed il Comune anzidetto, il 29.05.2003 aveva attestato che all'epoca il Festa abitava in quel Comune alla via Taormina, 56. Successivamente, il 17.09.2004, aveva cambiato la sua residenza portandola nel Comune di Capoterra in loc. Poggio dei Pini 63/A str. n.

3. Invece il decreto penale di condanna emesso ad oltre tre anni dall'accertamento del fatto e della richiesta del certificato di residenza, era notificato, infruttuosamente, a mezzo posta, presso l'indirizzo di Quartu S. E. via Taormina 5. Ciò in quanto l'autorità procedente aveva ritenuto valido l'indirizzo acquisito all'epoca dell'accertamento che, però, era stato effettuato circa tre anni e mezzo prima dell'invio dell'atto da notificare. Precisa che egli, nel corso del procedimento, non aveva effettuato alcuna elezione di domicilio ex art. 161 c.p.p. e che nessuna ricerca era stata effettuata in occasione della notifica del decreto penale di condanna per accertare l'effettiva residenza. Sulla base di tale situazione fattuale i suoi difensori avevano chiesto la restituzione nel termine per proporre opposizione al decreto penale di condanna e la sospensione dell'ingiunzione per la presentazione della domanda di condono.
Sulla base di tale premessa fattuale deduce:
1) la violazione dell'art. 175 c.p.p., comma 2, per avere i giudici ritenuto che la restituzione nel termine fosse prevista solo nelle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore, ipotesi questa contemplata dal primo comma dell'art. 175 c.p.p., mentre nella fattispecie la restituzione era stata chiesta in base al comma 2:
2) mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione poiché il fatto che il portalettere avesse lasciato l'avviso di deposito del plico presso l'ufficio postale per temporanea assenza dell'interessato è del tutto irrilevante in quanto il condannato non abitava più in quel fabbricato;

3) violazione di legge e mancanza di motivazione anche in ordine all'invocato istituto dell'impugnazione tardiva. IN DIRITTO
Il ricorso va accolto.
L'art. 462 c.p.p. attribuisce all'imputato ed alla persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria il diritto di essere restituiti nel termine per proporre opposizione avverso un decreto penale di condanna a norma dell'art. 175 c.p.p., il quale già riconosce tale diritto con il comma 2. Il rinvio all'art. 175, contenuto nell'art.462 c.p.p., deve essere riferito sia all'ipotesi più generale prevista dal comma 1 che a quella del novellato comma 2. Quest'ultima norma dispone che il condannato con decreto penale è restituito nel termine per proporre opposizione, salvo che abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento ovvero abbia rinunciato a comparire o a proporre opposizione. Le circostanze ostative alla rimessione nel termine sono costituite quindi dall'effettiva conoscenza del provvedimento o dalla rinuncia a proporre opposizione. La semplice ritualità della notificazione come erroneamente ritenuto dal primo giudice non è elemento sufficiente, se dalla stessa non possa desumersi anche l'effettiva conoscenza, il che ad esempio si verifica quando l'atto è notificato a mani proprie dell'interessato. Nelle situazioni dubbie l'interessato deve essere rimesso nel termine (Cass. n. 35866 del 2007). Quindi deve considerarsi illegittimo il provvedimento di rigetto di una istanza di restituzione nel termine per proporre opposizione a decreto penale di condanna fondato sul mero rilievo della regolarità formale della notificazione del decreto medesimo, in quanto quest'ultima, se non effettuata a mani del condannato, non può, di per sè sola, essere considerata prova dell'effettiva conoscenza dell'atto da parte del destinatario che, negando di averla avuta e deducendo concreti motivi a sostegno, ha il diritto di ottenere una pronuncia che fornisca compiuta, puntuale e logica motivazione del diniego.
Il disposto del comma secondo trova però applicazione quando la notificazione, ancorché non effettuata a mani proprie, sia comunque rituale ed il decreto sia divenuto irrevocabile. Da ciò consegue che se il provvedimento non sia stato ritualmente notificato non si ha decorso del termine per impugnare e sarà sempre possibile l'impugnazione tardiva sorretta dalla prova che il termine per impugnare non è decorso.
Nella fattispecie il condannato ha presentato sia incidente di esecuzione, deducendo la non definitività del provvedimento per l'irrituale notificazione, sia subordinatamente istanza di rimessione nel termine. Trova quindi applicazione il disposto di cui all'art.670 c.p.p., comma 3, in base al quale l'interessato, contestualmente alla richiesta presentata per sentire dichiarare la non esecutività del titolo, può chiedere sussistendone le condizioni di cui all'art. 175, la restituzione nel termine, purché analoga richiesta non sia stata avanzata al giudice dell'impugnazione. In definitiva la richiesta di restituzione nel termine è stata concepita dal legislatore - e non avrebbe potuto essere diversamente - quale richiesta subordinata rispetto a quella diretta ad ottenere la non esecutività del litologia perché la restituzione nel termine presuppone l'esecutività del titolo, sia perché consente di conseguire un quid minoris, se paragonato alla declaratoria di non esecutività del titolo. Pertanto la questione nei termini in cui era stata prospettata dalla parte andava esaminata non dal giudice competente per l'impugnazione, ma dal giudice dell'esecuzione con le forme di cui all'art. 666 c.p.p., salva la facoltà per il giudice dell'esecuzione di applicare l'art. 670 c.p.p., comma 3. L'ordinanza impugnata va quindi annullata senza rinvio con conseguente trasmissione degli atti al tribunale di Cagliari per l'assegnazione al giudice dell'esecuzione.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 620 c.p.p.; Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribuna le di Cagliari. Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2010