Aula 'B' IN 0 00 13 /02 REPUBBLICA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo MILEO Presidente R.G.N. 4626/99 Dott. Bruno D'ANGELO Consigliere 5630/99 Cron.

2.13 Dott. Francesco AN MAIORANO Consigliere Est Dott. Giancarlo D'AGOSTINO Consigliere Rep. Dott. Saverio TOFFOLI Reb. Consigliere Ud. 04/10/01 ha pronunciato la seguente S EN TE N ZA sul ricorso proposto da: OR NT, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TEULADA 38/A, presso lo studio dell'avvocato LOCATELLI GIOVANNI MARIA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

SO.GE.A. S.R.L.; - intimata e sul 2° ricorso n° 05630/99 proposto da: SO.GE.A. S.R.L., in persona del legale rappresentante 2001 pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA 3761 LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso lo studio -1- dell'avvocato MARESCA ARTURO, rappresentato e difeso dall'avvocato MOTTA CATALDO, giusta delega in atti;
controricorrente e ricorrente incidentale nonchè

contro

OR NT;
- intimato avversO la sentenza n. 164/98 del Tribunale di BRINDISI, depositata il 15/12/98 R.G.N. 2175/97; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/10/01 dal Consigliere Dott. Saverio TOFFOLI;
udito l'Avvocato LOCATELLI;
udito l'Avvocato MOTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per previa riunione dei ricorsi, accoglimento delle eccezioni di ultra petizione assorbito il ricorso. principale. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso al Pretore di Brindisi, AN SO impugnava il licenziamento in data 26 maggio 1995 intimatogli, per superamento del periodo di comporto, dalla s.r.l. Sogea, appaltatrice di un servizio di nettezza urbana. Al riguardo precisava che, il 20 e il 21 aprile 1995, presentatosi al cantiere di Erchie per riprendere l'attività, dopo un'assenza per malattia iniziata il 25 aprile 1994 e dovuta al riacutizzarsi di postumi di un infortunio sul lavoro, gli erano state assegnate, invece che le mansioni di autista di automezzi del genere compattatore e minicompattatore, precedentemente svolte, mansioni di netturbino, che egli non era in grado di svolgere in rapporto alle sue condizioni di salute. Non avendo conseguito effetti la sua contestazione di tale provvedimento, e non avendo avuto seguito la sua richiesta di usufruire di un periodo di aspettativa, egli si era visto costretto ad assentarsi nuovamente dal lavoro a causa di malattia, anche perché le patologie da cui era affetto rendevano estremamente difficoltosa la prestazione delle mansioni assegnategli. Da tali circostanze si evinceva che il mutamento delle mansioni ed il licenziamento dovevano ritenersi illegittimi e contrari al principio di buona fede contrattuale. La ex datrice di lavoro, costituendosi in giudizio, resisteva alla domanda, deducendo il superamento del periodo contrattuale di comporto di dodici mesi e la mancanza di una richiesta di aspettativa non retribuita. Accolta la domanda da parte del Pretore, che condannava la resistente alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al risarcimento del danno, la decisione era appellata dalla Soc. Sogea davanti al Tribunale di Brindisi. Quest'ultimo, in accoglimento del gravame, rigettava la domanda. In primo luogo il Tribunale respingeva la doglianza di ultrapetizione formulata dalla Soc. Sogea con riferimento all'esame da parte del Pretore delle questioni 3 relative alla legittimità del mutamento di mansioni e alla violazione da parte della datrice di lavoro degli obblighi di buona fede, ritenendo che le relative doglianze erano state formulate dal ricorrente già con il ricorso introduttivo del giudizio. Nel merito il Tribunale riteneva che il mutamento di mansioni disposto dalla Soc. Sogea all'atto del rientro in servizio del SO dopo la lunga assenza per malattia mutamento derivante dall'attribuzione allo stesso dell'incarico di spazzare le strade di Erchie con l'ausilio di apposito motociclo, in luogo dell'incarico di Noteva condurre automezzi detti “minicompattatori” o simili de ritenersi illegittimo - nonostante l'equivalenza delle mansioni dal punto di vista retributivo e dei profili professionali, poiché le nuove mansioni richiedevano un impegno fisico particolare incompatibile con la specifica condizione di parziale invalidità del lavoratore. Infatti nel valutare l'equivalenza delle nuove mansioni si deve accertare anche che esse siano idonee a garantire comunque al lavoratore anche la possibilità di utilizzare le potenzialità professionali acquisite e, quindi, prima ancora, di continuare a svolgere il proprio lavoro. D'altra parte, andava rilevato che la Sogea era conera conoscenza della patologia da cui era affetto il lavoratore e il tenore di una lettera di contestazione disciplinare del 26 aprile 1995 confermava che il SO aveva espressamente fatto presente l'esistenza di precarie condizioni di salute tali da incidere sullo svolgimento delle nuove mansioni. spokera L'illegittimità del provvedimento derivata anche dalla violazione degli obblighi di buona fede gravanti sul datore di lavoro, dato che non risultavano a sostegno del provvedimento stesso effettive e nuove esigenze organizzative aziendali. Tanto premesso, il Tribunale rilevava però che, a fronte di tali illegittimità, il SO aveva reagito in maniera sostanzialmente e complessivamente inappropriata e a sé sfavorevole. Egli, infatti, dopo avere offerto la sua disponibilità a eseguire le 4 precedenti mansioni, avrebbe avuto l'onere di chiedere la correlativa tutela, anche in sede giudiziale, al fine di ottenere la reintegrazione in dette mansioni e la retribuzione per i periodi per i quali l'azienda avesse stabilito di non utilizzare le sue prestazioni nonostante l'offerta. Invece, considerato anche che la sua incapacità di svolgere le nuove mansioni non dipendeva da accessi patologici acuti o passeggeri, ma era permanente, la decisione di assentarsi nuovamente per malattia - adottata in assenza di una reale coartazione della sua volontà - non era stata idonea a risolvere il problema, ma al contrario era stata alla base del superamento del periodo di comporto. E correlativamente l'illegittimità del mutamento di mansioni, a cui il SO non aveva reagito, non si rifletteva sul licenziamento, che aveva la sua causa in una situazione oggettiva non immediatamente imputabile alla società datrice di lavoro. Ben Contro questa sentenza ricorre per cassazione il SO, sulla base di due motivi. La Soc. Sogea resiste con controricorso e propone ricorso incidentale articolato in un unico motivo. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo il ricorrente deduce insufficiente e contraddittoria motivazione. Nel censurare la parte conclusiva del percorso argomentativo della sentenza impugnata, il SO lamenta che il Tribunale, dopo avere accertato l'illegittimità del comportamento della società datrice di lavoro, che aveva avuto l'effetto di impedire al SO di riprendere servizio, abbia omesso di dare il necessario rilievo al rapporto causale esistente tra tale comportamento, l'assenza del lavoratore e il conseguente superamento del periodo di comporto. Né è ragionevole mandare assolto da ogni responsabilità un comportamento datoriale illegittimo sotto diversi profili, e 5 ritorsivo, per il solo fatto che lo stesso non si traduca in una tangibile coartazione della volontà del dipendente. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375, 2110 c.c., in relazione agli artt. 1460 e 2103 c.c., nonché difetto di motivazione su un punto decisivo. Al riguardo osserva che i fatti di causa sono incontestabilmente caratterizzati dalla circostanza che il lavoratore effettuò reiterati tentativi di riprendere servizio prima del compimento del periodo di comporto e che la Soc. Sogea, pur accettando la richiesta, stante l'intervenuta guarigione, si era resa inadempiente con l'illegittimo mutamento delle mansioni. La susseguente assenza del lavoratore aveva costituito una legittima forma di autotuela a norma dell'art. 1460 c.c., poiché egli non aveva alcuna altra immediata alternativa per salvaguardare il suo diritto alla salute. La legittimità di tale autotutela era evidenziata dalla valutazione comparativa dei comportamenti delle due parti contrapposte, richiesta dalla norma citata, valutazione avente lo scopo di accertare, in rapporto alla relazione logica e cronologica dei vari inadempimenti, l'eventuale nesso causale, idoneo a poter giustificare, secondo i criteri dell'adeguatezza e della proporzionalità, il rifiuto di adempimento nei confronti della parte inadempiente. La sentenza impugnata è viziata per non avere compiuto tale valutazione comparativa, alla luce anche dei principi di correttezza e buona fede, di cui era stata accertata la violazione da parte del datore di lavoro nell'occasione del mutamento delle mansioni. Rileva poi che il Tribunale non ha individuato nella reazione del SO all'illegittimo comportamento datoriale la violazione di alcuna norma di legge o regola comportamentale, limitandosi ad osservare apoditticamente che egli aveva l'onere di chiedere tutela anche giudiziale al fine di ottenere la reintegrazione nelle precedenti mansioni, in contraddizione con il principio secondo cui il contraente, a 6 fronte dell'inadempimento della controparte, non ha l'obbligo di chiedere la tutela immediata del diritto violato e può avvalersi dello strumento di autotutela disciplinato dall'art. 1460 c.c., salve le relative valutazioni di proporzionalità della reazione. Nella specie la decisione del SO di mettersi in malattia era parificabile al rifiuto di effettuare la prestazione richiesta, ed era proporzionata al grave inadempimento dell'altro contraente, nonché resa necessaria dell'esigenza di tutela della salute. Inoltre il periodo di comporto successivo alla manifestazione di volontà di riprendere servizio non era computabile, perché attribuibile al comportamento non secondo buona fede del datore di lavoro. La società Sogea, ricorrente in via incidentale, deduce con vincolo di subordinazione rispetto al rigetto del ricorso principale - violazione dell'art. 112 c.p.c con riferimento all'art. 2110, 1175 e 1375 c.c. e conseguente omessa motivazione su un punto decisivo. Djoš Lamenta che il Tribunale abbia erroneamente disatteso, con motivazione concisa, la doglianza di ultrapetizione mossa nei confronti della sentenza di primo grado. Osserva che, a seguito dell'intimato licenziamento per superamento del periodo di comporto, la domanda del lavoratore era stata articolata in due capi, dei quali il primo aveva a sua base la deduzione che il periodo di comporto non poteva ritenersi superato in quanto l'assenza a partire dal 22 aprile 1995 era avvenuta per reagire all'inadempimento del datore di lavoro, e il secondo la deduzione della violazione degli obblighi di buona fede da parte del datore di lavoro, per essersi il lavoratore avvalso della facoltà di richiedere un periodo di aspettativa. Con l'atto di appello era stato lamentato che il Pretore non si era limitato ad esaminare il primo capo della domanda in base alle risultanze documentali circa la durata della malattia, ma, dopo che era risultata l'infondatezza della tesi relativa alla richiesta di un 7 periodo di aspettativa, aveva dato di sua iniziativa nuovi sviluppi all'indagine giudiziale, in particolare disponendo accertamenti circa la sussistenza della guarigione del SO al momento della ripresa del servizio e l'incidenza delle nuove mansioni sulla sua salute. Nel decidere la causa, aveva poi accertato una non dedotta violazione degli obblighi di correttezza e buona fede con riferimento ad una presunta strumentale assegnazione di differenti mansioni. I due ricorsi, aventi ad oggetto la stessa sentenza, devono essere riuniti. Deve essere esaminato per primo il ricorso incidentale, nonostante la sua proposizione in via subordinata, poiché ha ad oggetto una questione pregiudiziale (Cass., Sez. un., 23 maggio 2001 n. 212). medesima Lo stesso deve essere rigettato, poiché la stessa controricorrente dà atto che il lavoratore in sede di ricorso aveva lamentato l'illegittimità dell'assegnazione alle Den. nuove mansioni e il nesso di tale assegnazione con l'assenza, tale da incidere sulla legittimità dello stesso licenziamento. Non è quindi configurabile alcuna ultrapetizione, neanche sotto il profilo della valorizzazione di una causa petendi non fatta valere dalla parte interessata. D'altra parte, la considerazione da parte del Tribunale, nella valutazione circa l'illegittimità del mutamento di mansioni, anche degli obblighi di buona fede e correttezza gravanti sul datore di lavoro costituisce espressione del potere del giudice di interpretare la legge e di qualificare giuridicamente i fatti, senza introduzione di elementi che valgano ad alterare il petitum o la causa petendi. I motivi del ricorso principale vengono esaminati congiuntamente, stante la loro connessione. Ritiene la Corte che le valutazioni del giudice di merito circa la rilevanza nella specie del superamento del periodo di comporto a giustificazione dell'intimato 8 licenziamento siano giuridicamente corrette e non inficiate dai vizi dedotti dal ricorrente. Al riguardo va ricordato che il Tribunale ha inteso sottolineare come lo stato di salute certificato dal lavoratore allo scopo di giustificare le ultime assenze non facesso riferimento ad una sua inidoneità allo svolgimento delle specifiche mansioni da ultimo assegnategli, ma, genericamente, ad uno stato di malattia inducente incapacità temporanea al lavoro. Ha ritenuto quindi che non poteva ravvisarsi un de nesso causale giuridicamente rilevante tra il comportamento, pur illegittimo, del datore di lavoro, e il successivo periodo di malattia del lavoratore, il quale, in sostanza, con l'azione in giudizio, intendeva contestare i titolo dell'assenza - legittimamente valorizzato dal datore di lavoro derivante da una sua scelta che non poteva ritenersi effettivamente determinata e giustificata dalla precedente Фот illegittimità commessa dal datore di lavoro. Questa motivazione resiste alle censure mosse dal ricorrente sia con il primo che con il secondo motivo.. Deve rilevarsi che non sussiste l'insufficienza e la contraddittorietà di motivazione lamentata con il primo motivo, poiché il giudice di merito, pur adombrando la possibile sussistenza di un rapporto in linea di fatto tra l'inadempimento del datore e il comportamento del lavoratore, ha rilevato che proprio il titolo della giustificazione addotta da quest'ultimo doveva ritenersi imputabile solo al medesimo e comportava incontestabilmente le conseguenze che il datore di lavoro ne aveva tratto in punto di superamento del periodo di comporto. Può anche osservarsi, in particolare, che, se è eccessiva l'affermazione che il SO avesse l'onere di chiedere anche in sede giudiziale di essere reintegrato nelle precedenti mansioni, è corretto ed adeguato il rilievo che il generico riferimento alla 9 malattia per giustificare l'assenza riconduceva quest'ultima a un titolo nella specie non connesso con l'inadempimento del datore di lavoro. Ne risulta anche l'inapplicabilità del principio, di cui a Cass. 14 giugno 1984 n. 3559 e Cass. 10 aprile 1996 n. 3351, sull'illegittimità di un licenziamento per superamento del periodo di comporto, quando la malattia del lavoratore derivi da condizioni morbigene esistenti nell'ambiente di lavoro, di cui sia responsabile il GiaccheI datore di lavoro. Del resto nella specie, come è pacifico, la malattia fatta valere dal lavoratore non può essere imputata a mansioni non appropriate rispetto alle sue condizioni di salute, dato che le stesse non sono state svolte. I precedenti rilievi valgono a rispondere anche alla deduzione secondo cui l'assenza del lavoratore avrebbe dovuto essere considerata come legittima forma di autotutela a norma dell'art. 1460 c.c. (inadimplenti non est adimplendum). L'irrilevanza di tale censura risulta evidente, infatti, se si considera che il licenziamento impugnato nel presente giudizio non costituisce certo un licenziamento disciplinare e ha il suo titolo non nella deduzione di un inadempimento del lavoratore, ma in una situazione & incolpevole di impossibilità della prestazione protrattasi oltre i limiti garantiti dalla legge e dal contratto collettivo. In conclusione devono essere rigettati sia il ricorso principale che quello incidentale. Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi;
compensa le spese del giudizio. I 0 A 3 D S 1 Così deciso in Roma il 4 ottobre 2001. 3 , S . 5 O A T L T . R L , IL CONSIGLIERE EST. IL PRESIDENTE M A O A ' S B L V.recard , 3 Ę I L P 7 Grande Schostim E D - Š D I 8 A - I N T 1 S S G 1 N O O E P S E A I M D G I A E IL CANCELLERE G A , E O Depositato in Cancelleria D O L T R E T T I T A S R I N L I IlusieGusville oggi,- 2 GEN. 2002/ E L G D S E E E R O D CANCELLIERE