Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 29/04/2009
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 996
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARESCA Maria S. - rel. Consigliere - N. 41150/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RE LA N. IL 03/03/1965;
avverso l'ordinanza n. 34/2008 TRIB. LIBERTÀ di MACERATA, del 30/09/2008;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIAFRANCESCA MARESCA;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dott. Gialanella Antonio che conclude con l'inammissibilità del ricorso;

udito il difensore avv. Forte Luca del Foro di Macerata. OSSERVA

1. Il GIP del Tribunale di Macerata, con provvedimento del 3/1/2008, disponeva il sequestro preventivo dell'immobile, sito in via Bramante 162 di proprietà di TI LA, nell'ambito del procedimento penale a carico della medesima proprietaria e di altri soggetti, indagati, in concorso tra loro, del reato di realizzazione di edificio, in assenza del permesso di costruire perché illegittimo, in quanto frutto dell'illecito di abuso di ufficio, commesso da altri soggetti, patimenti indagati.

2. Avverso tale provvedimento la difesa proponeva richiesta di riesame, respinta dal Tribunale di Macerata, con ordinanza del 25.1.2008. 3. Decidendo sul ricorso proposto dal difensore della VA, la Corte di Cassazione, Sez. 3A penale, con sentenza del 9/5/2009, annullava la decisione del Tribunale del riesame, rinviando per nuovo esame allo stesso Tribunale, al fine di motivare: 1) sul fatto che, contrariamente a quanto contestato, risultava dal verbale della Commissione edilizia che CI EA, contitolare dello studio interessato alla progettazione dell'immobile de quo, nella seduta del 21.4.2004, prima di deliberare sulla variante al Piano Particolareggiato Vecchio Nucleo, delibera che si assume aver favorito la TI, si era allontanato, 2) sulla partecipazione alla seduta del Consiglio Comunale del 20.6.2005 di CI IL, fratello di EA, 3) sulle ragioni del rigetto della sospensiva da parte del TAR delle Marche, dell'efficacia delle Delib. Consiglio Comunale di Porto Recanati 26 aprile 2004, nn. 4 e 20, 30 maggio 2001, n. 5, 31 luglio 1996, n. 70 e 26 febbraio 1991, n. 3, essendo state le medesime ragioni fatte proprie dalla difesa della ricorrente, con la memoria del 25.1.2008, per sostenere la legittimità del permesso di costruire 4), sulle deduzioni del Comune di Porto Recanati nel giudizio amministrativo e 5) su quanto dedotto sui punti e) (normativa precedente che prevedeva la possibilità di rilascio di concessioni in deroga, comprese le strutture alberghiere), f) (sulle distanze dai confini), g) (sui parcheggi), h) (mancata emissione di provvedimenti cautelari repressivi da parte dell'Amministrazione Provinciale) e i) (sulle affermazioni del consulente del P.M.) del ricorso.

4. Il Tribunale del riesame di Macerata, in sede di rinvio, con provvedimento del 7/10/2008, respingeva l'istanza di riesame. Rilevava il Tribunale che le censure della Corte di Cassazione riguardavano la mancata motivazione sul provvedimento del Tar di rigetto della sospensiva e sull'efficacia delle delibere del Consiglio Comunale, in quanto le motivazioni di quei provvedimenti erano state fatte proprie dalla TI nella memoria del 25.1.2008, così come le deduzioni del Comune di Porto Recanati nello stesso giudizio amministrativo.
Osservava il Tribunale che nel fascicolo della TI non vi era detta memoria e i motivi proposti dalla TI vertevano: 1) sulla tardività della richiesta incidentale di sospensione dei gravati provvedimenti, 2) sull'inammissibilità dell'istanza per intempestiva impugnazione dei provvedimenti, 3) sull'infondatezza dell'istanza, in quanto erano stati rispettati le volumetria e le distanze (essendosi trattato di sopraelevazione) ed erano presenti i parcheggi.
Rilevava, per contro, il Tribunale che dalla relazione del Ct. del P.M. emergeva l'effettivo superamento del limite massimo di densità edilizia (6,3 mc/mq rispetto a S mc/mq) e che anche il provvedimento della Provincia di Macerata del 13.8.2008 n. prot. 54289 (prodotto dalla TI in sede di rinvio all'udienza del 30.9.2008), dava atto di detto superamento (peraltro in relazione a indici massimi inferiori di 4,5) e, con riferimento all'istanza di annullamento del P.P.V.N., in forza del quale era stata rilasciata l'autorizzazione edilizia, sulla base della quale la TI aveva proceduto alle modifiche edilizia, da un lato, rilevava che ".. la trasformazione concessa dal Consiglio Comunale ha portato infatti alla ricostruzione (dopo la demolizione) di un immobile diverso per volumi e sagoma e quindi alla realizzazione di un immobile a cui deve essere applicata la disciplina urbanistica prevista per le nuove edificazioni, comunque ammissibili in tale zona ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968" e, dall'altro, affermava di non provvedere al richiesto annullamento non riscontrando il necessario presupposto delle ragioni di pubblico interesse. Osservava, ancora il Tribunale che nulla era indicato in relazione al parcheggio sotterraneo all'edificio, che era stato ritenuto dal P.M. e dal Gip inagibile poiché non corredato ne' corredando, secondo la dichiarazione del progettista dei lavori, della certificazione dei Vigili del Fuoco e del quale era stata esatta considerazione nella relazione del Ct del P.M.. Il Tribunale, pertanto, riteneva che anche alla luce delle considerazione dei motivi indicati nella sentenza di annullamento con rinvio permanevano elementi tali da far prognosticare - al possibile esame sommario - tanto il reato quanto il pericolo (sulla sussistenza del quale il Tribunale evidenziava che non era intervenuto gravame) ritenuto nel provvedimento impugnato, così che lo stesso doveva essere confermato.

5. Avverso tale ultima decisione propone, ora, ricorso per cassazione la difesa, chiedendo l'annullamento o la revoca dell'impugnato provvedimento di sequestro, con conseguente restituzione dell'immobile al legittimo proprietario o, in subordine, l'annullamento con rinvio con ogni conseguente statuizione. Si deduce:
1) violazione di legge, per carenza dei presupposti di diritto legittimanti l'emanazione del decreto di sequestro preventivo, con particolare riferimento al "fumus commissi delicti", in quanto il geometra EA CI non aveva partecipato alla Commissione Edilizia Comunale del 21.4.2004, essendo uscito prima che la Commissione iniziasse a discutere la pratica della signora TI;

2) violazione di legge, per erronea applicazione alla fattispecie di norme giuridiche, in quanto la legittimità degli atti era stata sottoposta al vaglio del Tar delle Marche, il quale aveva respinto la richiesta di sospensiva;

3) violazione e/o falsa applicazione del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, artt. 7 e 9 e del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 12 e art. 44, lett.
b), violazione e/o mancata applicazione dei criteri di deroga di cui al R.D. 21 gennaio 1936, n. 276 e L. 17 agosto 1942, n. 1150, in quanto queste ultime disposizioni consentono il rilascio in deroga per gli edifici di interesse pubblico, ivi comprese le strutture alberghiere e, pertanto il Comune avrebbe potuto, comunque, rilasciare alla TI una concessione in deroga, mentre, per una maggiore trasparenza amministrativa, aveva ritenuto la procedura più articolata di variante al P.P.V.N., che l'intervento autorizzato rientrava tra quelli consentiti nella zona di completamento del vecchio nucleo e che la sopraelevazione era stata prevista per tutti gli edifici presenti nel vecchio nucleo, che difettavano dell'altezza delle altre costruzioni già presenti in loco per garantire un assetto urbanistico omogeneo, che la distanza dai confini e dai fabbricati della costruzione, che, in demolizione di quella vecchia, era eretta, rimaneva inalterata, aumentando, anzi, quella fronteggiante la pubblica via, ed erano osservate le norme stabilite per le costruzioni in zona sismiche, che l'area prevista al piano interrato per il garage era di misura non inferiore, ma, anzi, di poco superiore a quella stabilita dall'art. 62 del R.E.C., che prevede la riserva non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione, che, comunque, la zona in questione è coperta da estesi spazi pubblici, destinati a parcheggio, come la piazza San Giovanni XXIII, distante un centinaio di metri dall'edificio assentito e in condizione di soddisfare le esigenze di un insediamento ricettivo minimo (D.M. n. 1444 del 1968, art. 4), come quello in questione;

4) violazione e/o falsa applicazione dell'art. 321, difetto assoluto dei presupposti legittimanti l'emanazione del provvedimento di sequestro preventivo, non avendo ne' l'Amministrazione Provinciale nè il T.A.R., emanato alcun provvedimento nei confronti del titolo abilitativo all'edificazione, dimostrando così che i dedotti profili di invalidità della concessione edilizia sono insussistenti o non così evidenti da poter legittimare il sequestro da parte dell'Autorità Penale, come impone la giurisprudenza. Comunque, stante l'assenza del geometra CI alla seduta della commissione edilizia relativa alla pratica della CI, viene meno il presupposto dell'accusa con riferimento alle varie ipotesi delittuose contestate, essendo palese l'insussistenza del reato di cui all'art. 323 c.p. e di quello di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n.380, art. 44, lett. b), T.U. sull'edilizia;
5) violazione di legge per errata applicazione alla fattispecie della legge penale, non essendo ravvisarle nella fattispecie alcuna violazione dell'art. 323 c.p., nemmeno dal punto di vista del solo fumus, risultando documentalmente provato, contrariamente a quanto sostenuto dall'accusa, che il geometra CI non ha partecipato nè alla discussione ne' alla determinazione finale assunta dalla Commissione Edilizia con riferimento all'intervento edilizio chiesto dalla TI. Pertanto, sono insussistenti i presupposti per l'emanazione di un provvedimento di sequestro preventivo;

6) violazione di legge per mancanza dell'obbligo di motivazione del provvedimento impugnato, essendo l'ordinanza impugnata del tutto priva di motivazione o fornita di motivazione apparente relativamente alle censure della Suprema Corte, non avendo il Tribunale del Riesame, in sede di giudizio di rinvio, motivato in riferimento alle indicazioni fornite dalla Corte di Cassazione, con particolare riferimento al provvedimento della Provincia di Macerata, il quale non annullando il P.P.V.N., non ravvisava elementi di illegittimità o illecita dello stesso e del consequenziale permesso a costruire rilasciato alla TI. L'ordinanza impugnata, inoltre, era del tutto priva di motivazione con riguardo alle censure mosse alla dalla Corte di Cassazione relativamente alle ragioni di rigetto della sospensiva da parte del TAR, all'efficacia delle deliberazioni del CC di Porto Recanati, citate nella sentenza della Suprema Corte, alle deduzioni del Comune di Porto Recanati nel giudizio amministrativo e ai punti e), f), g), ed i) del ricorso. Conseguentemente, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, non essendosi uniformata ai principi dettati dalla Suprema Corte. Mentre, con riferimento al certificato dei Vigili del Fuoco, di cui non vi è traccia nel capo di imputazione, ma di cui discetta il Tribunale del Riesame, si deve rilevare che lo stesso consegue all'ultimazione dei lavori, ai fini del rilascio dell'agibilità dell'edificio;
7) violazione di legge per mancata violazione da parte della TI del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, in quanto l'intervento alla stessa assentito rientrava tra quelli consentiti nella zona di completamento del vecchio nucleo, ove trovasi l'immobile in questione.

6. Il ricorso è infondato.
Come noto, le Sezioni unite si sono pronunciate nel senso che, in tema di riesame delle misure cautelari reali, nella nozione di "violazione di legge" per cui soltanto può essere proposto ricorso per cassazione a norma dell'art. 325 c.p.p., comma 1, rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, ma non l'illogicità manifesta, la quale può denunciarsi nel giudizio di legittimità soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui all'art. 606 c.p.p., lett. e) (Sez. U., n. 5876, 28 gennaio 2004, P.C. Ferazzi in proc. Bevilacqua, Rv. 226710; Sez. U., n. 25932 del 29 maggio 2008, Ivanov, Rv. 239692 e, da ultimo, Sez. 6, n. 7472 del 21 gennaio 2009, P.M. in proc. Vespoli e altri, Rv. 242916). Va ancora precisato che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il difetto di motivazione integra gli estremi della violazione di legge solo quando l'apparato argomentativo che dovrebbe giustificare il provvedimento o manchi del tutto o risulti privo dei requisiti minimi di coerenza, di completezza e di ragionevolezza, in guisa da apparire assolutamente inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dall'organo investito del procedimento (ex plurimis: SU. 13.2.2004, F.; S.U. 28.5.2003, P). I rilievi esposti nel ricorso, invece, oltre a contenere considerazioni di merito, denunciano solo formalmente il vizio di violazione di legge, ma, in realtà sono volti a censurare la mancata osservanza, da parte del giudice a quo,
dell'approfondimento della motivazione nel senso raccomandato dalla 3 sezione di questa Corte.
A quest'ultimo proposito si osserva che il giudice di rinvio ha un obbligo assoluto ed inderogabile di uniformarsi al principio di diritto affermato nella sentenza della Corte di cassazione, giacché quel principio, in quanto immodificabile da parte del giudice e sottratto ad ulteriori mezzi di impugnazione, acquista autorità di giudicato interno per il caso di specie (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. HI, 29 ottobre 1998, Schiavone, m. 212423). Un simile effetto vincolante, però, scaturisce soltanto dal "principio di diritto" che, non a caso, a norma dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen., comma 2, deve essere specificamente enunciato nella sentenza di annullamento con rinvio, e non da qualsiasi affermazione esplicativa della ratio decidendi o, meno ancora, da singoli sviluppi argomentativi che si limitino a scandagliare i vizi del provvedimento annullato ma non forniscano, in sè, le indicazioni riparatorie in punto di legittimità.
Ciò premesso, si rileva che nella sentenza della 3 sezione di questa Corte non viene enunciato alcun principio di diritto, come tale vincolante.
Pertanto, il Giudice del riesame era libero di determinare il proprio apprezzamento di merito mediante autonoma valutazione dei dati probatori concernenti i punti oggetto di annullamento. Il limite impostogli gli vietava semplicemente di ripetere i vizi già censurati e lo obbligava a non fondare la decisione sulle sole argomentazioni già ritenute incomplete e illogiche. Orbene, nel caso di specie, il Tribunale del riesame, dopo aver premesso che nel fascicolo della TI, depositato in sede di riesame, non vi era la memoria difensiva del 25.1.2008, con riferimento alla quale la Corte aveva chiesto di motivare in ordine alle ragioni del rigetto dell'istanza di sospensiva del Tar delle Marche, alla efficacia delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Porto Recanati e in relazione alle deduzioni del Comune nel medesimo giudizio amministrativo, enunciati i motivi a sostegno dell'istanza della TI, li respingeva, fondando la sua decisione su dati di fatto acclarati nel processo in esame ed oggetto della consulenza tecnica del P.M. nonché sul provvedimento della Provincia di Macerata del 13.8.08, prodotto dalla TI, in sede di rinvio. Con detto provvedimento, infatti, la Provincia, ha riscontrato un aumento di volumetria e di sagoma dell'edificio in questione, determinandosi, però, a non procedere all'annullamento del permesso a costruire per carenza, a livello sovra comunale, di ragioni di interesse pubblico, attuale e concreto alla demolizione dell'edificio.
Rilevava, altresì, il tribunale che il Tar, nel respingere la sospensiva aveva sottolineato che la complessità delle questioni necessitava di un attento esame nel merito.
Pertanto, il Tribunale riteneva che all'esame sommario sussistevano elementi tali da far prognosticare il reato.
Ciò premesso e rilevato, con riferimento ai singoli punti del ricorso, si osserva che:
1) la presenza del geometra EA CI alla riunione della Commissione edilizia del 21.4.04 non è l'unico elemento sul quale si basa il reato di abuso di ufficio, che vede imputati altri soggetti, oltre al geometra CI, tra i quali, come già rilevato dalla 3 sezione di questa Corte, il fratello IL, che ha partecipato alla seduta del Consiglio Comunale del 20.6.2005 nel corso della quale è stato approvata la variante al piano particolareggiato Vecchio Nucleo riguardante l'immobile di proprietà della TI;

2) il rigetto da parte del Tar della richiesta di sospensiva non è rilevante ai fini della legittimità dell'atto sia perché trattasi di provvedimento non decisivo sia proprio per i motivi, riportati dal Tribunale del riesame, per i quali è stata respinta la sospensiva ("complessità delle questioni necessitava di un attento esame nel merito"), motivi che non escludevano l'illegittimità dell'atto;
3) la possibilità per il Comune di rilasciare, in alternativa alla prcedura di variante del P.P.V.N., una concessione in deroga è una questione esclusivamente di merito, che riguarda una scelta non attuata dal Comune;

4) presupposto per l'applicazione del sequestro preventivo è il "fumus" del reato, che è stato valutato dal giudice con riferimento alle concrete risultanze processuali e riguardo al quale è del tutto irrilevante il rigetto della sospensiva da parte del Tar, per i motivi già in precedenza rilevati, e il mancato annullamento del permesso a costruire da parte della Regione, vertendo detta decisione non sulla legittimità dell'atto, ma sulla mancanza di un "interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del titolo";
5) come già osservato, la presenza del geometra CI EA alla riunione della Commissione edilizia del 21.4.04, nel momento in cui la Commissione aveva iniziato a discutere la pratica della signora TI, non è l'unico elemento sul quale si basa il reato di abuso di ufficio e, pertanto, permane il fumus dei reati di abuso di ufficio e di violazione delle norme edilizie per illegittimità del permesso a costruire;

6) l'ordinanza impugnata, come sopra precisato, non è priva di motivazione, facendo riferimento alla consulenza tecnica ed anche al provvedimento della Regione e, comunque, non era vincolata ad alcun principio di diritto e, pertanto, il Giudice del riesame era libero di determinare il proprio apprezzamento di merito mediante autonoma valutazione dei dati probatori. Il motivo del rigetto da parte del Tar della sospensiva è stato enunciato, si è preso atto del provvedimento della Provincia, prodotto dalla parte e se ne sono tratte le debite conseguenze, mentre la mancanza della memoria del 25 gennaio 2008 ha impedito di vagliare gli altri punti;

7) il giudice del riesame ha valutato, sulla base delle risultanze processuali, acquisite in questa fase del processo, la sussistenza del reato di violazione alla normativa edilizia, in quanto la modifica attuata del P.P.V.N., in base alla quale la TI ha ottenuto il permesso costruire, appare essere frutto del reato di abuso di ufficio e, conseguentemente, l'attività edilizia posta in essere in base a quel permesso è da ritenersi illecita. Orbene, avendo il giudice del riesame, nella verifica dei presupposti per l'emanazione del sequestro preventivo di cui all'art. 321 c.p.p., comma 1, valutato in modo puntuale gli elementi concreti che depongano per la sussistenza delle ipotizzate fattispecie delittuose, l'ordinanza impugnata non è meritevole di censure.

7. Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato la ricorrente deve essere condannata al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna ti ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 17 dicembre 2009