Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio Felice - Presidente - del 19/02/2013
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 466
Dott. ORILIA Lorenzo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - N. 36723/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LL AN N. IL 14/06/1964;
avverso la sentenza n. 8094/2009 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 05/10/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 19/02/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. D'AMBROSIO Vito, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza 5.10.2011, la Corte d'Appello di Napoli ha confermato la sentenza del Tribunale di Nola che aveva condannato PE ON, con le attenuanti generiche, alla pena - interamente condonata - di anni uno di reclusione e mesi cinque di reclusione e Euro 700,00 di multa, ritenendolo responsabile del reato di cui all'art. 81 cpv c.p., art. 648 c.p. e L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. d) (perché, al fine di procurarsi un ingiusto profitto, acquistava, o comunque riceveva, 1080 DVD contenenti opere cinematografiche, 120 DVD contenenti giochi per la Play Station 2, privi del contrassegno SIAE e provento dei delitto di riproduzione abusiva, che deteneva al fine di vendita, agendo con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso).
Ha osservato la Corte napoletana che l'inopponibilità ai cittadini della Comunità Europea della normativa concernente l'apposizione del marchio SIAE su supporti destinati alla vendita rileva nella sola ipotesi in cui l'oggetto della condotta materiale sia costituito da supporti originali, mentre nel caso di specie la natura abusiva della duplicazione, indipendentemente dall'assenza del suddetto marchio, appare comprovata dalla palese contraffazione dei supporti, risultante dalla ingentissima consistenza del quantitativo degli stessi ( 1.080 DVD riproducenti opere cinematografiche, 120 supporti contenenti giochi da consolle) e delle relative locandine, tale da dimostrare la destinazione alla vendita.

2. Per l'annullamento della sentenza, l'imputato ha proposto ricorso per Cassazione denunciando con i primi due motivi:
- l'inosservanza o erronea applicazione della legge penale ex art.606 c.p.p., comma 1, lett. b) nonché mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione della motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) in ordine alla mancata valutazione degli elementi posti a sostegno della richiesta di assoluzione ex art. 530 c.p.p.;
- l'Inosservanza o erronea applicazione della legge penale ex art.606 c.p.p., comma 1, lett. b) nonché mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione della motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) in ordine all'Ipotesi di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter: mancanza dei presupposti del reato.
Afferma in sostanza che la Corte d'appello ha disapplicato la sentenza 8.11.2007 della Corte di Giustizia Europea (caso Schwibbert) che - pronunciandosi sulla compatibilità tra la normativa italiana sull'apposizione del contrassegno SIAE con la direttiva europea 83/189 CEE del 28.3.1983 in tema di informazione obbligatoria nel settore delle regole - ha ritenuto la mancanza dei presupposti del reato in contestazione perché, non essendo stata notificata alla Commissione della CE la regola tecnica consistente nell'obbligo di apposizione del contrassegno SIAE (in violazione della predetta direttiva), discendeva l'impossibilità di far valere tale regola nei confronti dei privati e, conseguentemente, l'obbligo di disapplicazione da parte del giudice nazionale. Rileva in ogni caso che la notifica del Regolamento (D.P.C.M. n. 31 del 2009), peraltro inidonea, non poteva avere effetto retroattivo rispetto al fatto contestato, accertato in data 3.4.2008 e quindi in epoca antecedente al suddetto D.P.C.M. n. 31 del 2009, per cui deve escludersi l'illiceità penale della condotta, non essendo stata notificata la legge che imponeva l'obbligo di vidimazione.
Con un terzo motivo il ricorrente addebita alla Corte di merito l'erronea applicazione della legge penale e il difetto di motivazione anche in riferimento all'art. 133 c.p. in relazione alla censura riguardante l'eccessiva severità della pena: ad avviso del ricorrente le motivazioni della Corte di merito si rivelano scarne e superficiali non risultando esplicitate le ragioni dell'esercizio del potere discrezionale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato solo in parte.
Come si evince chiaramente dalla lettura del capo di imputazione, all'imputato è stata contestata anche la detenzione per la vendita di DVD abusivamente riprodotti e quindi sostanzialmente la violazione della L. n. 633 del 1941, art. 171, comma 1, lett. c), nonostante la mancata esplicita indicazione della norma violata: trattasi in ogni caso di una omissione che non rende nulla la contestazione perché, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, ai fini della contestazione dell'accusa, ciò che rileva è la compiuta descrizione del fatto, non l'indicazione degli articoli di legge che si assumono violati, (cfr. cass. Sez. 6^, Sentenza n. 437 del 16/09/2004 Ud. dep. 13/01/2005 Rv. 230858; Sez. U, Sentenza n. 18 del 21/06/2000 Cc. dep. 01/08/2000 Rv. 216430; Sez. 4^, Sentenza n. 5415 del 25/11/1999 Ud. dep. 09/05/2000 Rv. 216464).
Consegue l'impossibilità di esplicazione dei propri effetti della sentenza Schwibbert della Corte di Giustizia della Comunità Europea dell'8 novembre 2007 richiamata dal ricorrente Sez. 3^, Sentenza n. 12520 dei 24/02/2011 Ud. dep. 28/03/2011 Rv. 249921), sentenza che è invece relativa all'ipotesi in cui effettivamente sia contestabile la lett. d) (la cui applicazione diretta nel nostro ordinamento ha comportato, in taluni casi - per i fatti commessi sino al 21.4.09 - la disapplicazione della normativa interna per difetto della prescritta procedura di informazione volta ad assicurare che l'introduzione, da parte di uno Stato membro, di una "regola tecnica", quale è il contrassegno S.I.A.E., si risolvesse in un ostacolo alla libera circolazione dei beni).
È ben vero che l'assenza del contrassegno non dimostra, sempre e comunque, l'illecita provenienza del prodotto (perché, come risulta dalla L. n. 633 del 1941, art. 181 bis, comma 3, il contrassegno può non essere apposto su determinate opere indicate dalla legge o dallo stesso regolamento) ma è anche certo che - contrariamente a quanto assume il ricorrente - essa costituisce un valido elemento indiziario nella valutazione della fattispecie concreta ed unitamente ad altri elementi (quali, ad esempio, le circostanze della detenzione, un numero di supporti particolarmente significativo, le copertine contraffatte ecc.), concorre a qualificare correttamente il fatto (cfr. cass. Sez. F, Sentenza n. 33471 del 20/08/2009 Ud. dep. 27/08/2009 Rv. 244412).
Di conseguenza, in ordine alla sussistenza del reato di detenzione di DVD illecitamente duplicati il ricorso va rigettato.

2. Quanto alla violazione della L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d), e succ. modif. va osservato che la norma sanziona chi "detiene per la vendita o la distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della radio o della televisione con qualsiasi procedimento, videocassette, musicassette, qualsiasi supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, od altro supporto per il quale è prescritta, ai sensi della presente legge, l'apposizione di contrassegno da parte della Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), privi del contrassegno medesimo o dotati di contrassegno contraffatto o alterato".
Secondo la giurisprudenza di questa Corte - a cui il Collegio intende dare senz'altro continuità - (cfr. cass. Sez. F, Sentenza n. 33471 del 20/08/2009 Ud. dep. 27/08/2009 Rv. 244412 cit.; cass. sez. 3^ 24.6.08, Mersal, Rv. 240792) nel caso di detenzione per la vendita di supporti illecitamente duplicati, che siano altresì privi dei contrassegno Siae, non è configurabile il reato di detenzione per la vendita o di messa in commercio di supporti privi del contrassegno Siae (L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. d) perché tale ipotesi presuppone l'autenticità del supporto detenuto, (conf. Sez. 3^, nn. 32064 e 32570 del 2008, non massimate). Nella specie, tale ultima eventualità era certamente da escludere alla luce del complessivo contesto di detenzione dei supporti ricostruito nella sentenza impugnata.
A fronte di siffatte emergenze, quindi, la sentenza deve essere annullata senza rinvio limitatamente al reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. D) perché il fatto non sussiste e va eliminata la relativa pena.
A tal fine, occorre considerare che il primo giudice, nel determinare il trattamento sanzionatorio, ha considerato come reato più grave quello di ricettazione e su di esso ha applicato l'aumento di mesi uno di reclusione e Euro 100,00 di multa per la continuazione. Dovendo presumersi che un tale aumento riguardi sia il reato sub D che quello sub lett. C (in fatto pure contestato), l'aumento di pena per il reato sub D deve ritenersi pari alla metà e cioè a gg. 15 di reclusione e Euro 50,00 di multa e in tal senso va operata l'eliminazione.

3. Quanto all'ultima censura (relativa al trattamento sanzionatorio), la Corte di merito ha escluso l'attenuante la L. n. 633 del 1941, ex art. 171 ter, comma 3 in considerazione della copiosità del materiale rinvenuto e ha ritenuto la pena inflitta dai primo giudice adeguatamente commisurata alla natura e gravità dei fatti nonché alla personalità dell'imputato: trattasi di percorso argomentativo sintetico, ma privo di vizi logici che da conto dell'esercizio del potere discrezionale nella determinazione del trattamento sanzionatorio e quindi non è sindacabile in questa sede. Pertanto, il ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. d) senza rinvio perché
il fatto non sussiste ed elimina la relativa pena di giorni quindici di reclusione e Euro 50,00 di multa. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 24 maggio 2013