Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO NT - Presidente - del 20/08/2009
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - SENTENZA
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - N. 49
Dott. MULLIRI Guicla I. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 34866/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AG NT, nato a [...] il [...];
imputato art. 648 c.p. e L. n. 633 del 1941, art. 171 ter;

avverso la sentenza della Corte d'Appello di Napoli, in data 31.1.06 Sentita la relazione del cons. MULLIRI Guicla I.;
Sentito il P.M., nella persona del P.G. Dott. MONTAGNA Alfredo, che ha chiesto annullamento senza rinvio relativamente all'art. 648 c.p. e rinvio solo per la determinazione della pena per il capo a). OSSERVA

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso - Con la sentenza impugnata il ricorrente si è visto confermare la condanna inflittagli in primo grado per violazione dell'artt. 648 c.p. e L. n.633 del 1941, art. 171 ter essendo stato trovato in possesso di 10
videocassette abusivamente riprodotte e prive del marchio S.I.A.E. che, secondo l'accusa, deteneva per la vendita e la distribuzione. Avverso tale decisione, il LI ha proposto ricorso deducendo:
1) violazione delle norme processuali sussistendo nullità della notifica dell'estratto contumaciale della sentenza della Corte d'Appello dal momento che la stessa, effettuata, in un primo momento presso l'abitazione dell'imputato, stante il suo mancato reperimento, è avvenuta ex art. 161 c.p.p. presso il difensore. Siccome, però, il ricorrente è effettivamente residente nell'indirizzo indicato sulla relata di notifica, il fatto che quella fosse avvenuta a mezzo posta, anziché a mezzo ufficiale giudiziario, ha impedito maggiori approfondimenti;

2) violazione della legge penale per avere la Corte ritenuto il concorso formale e non (come richiesto) l'assorbimento tra il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter e l'art. 648 c.p.. Citando una sentenza della seconda sezione di questa S.C. (18.1.05 n. 3995), il ricorrente sostiene che, invece, la condotta di acquisto di musicassette prive di contrassegno è stata depenalizzata. Il ricorrente conclude invocando l'annullamento della sentenza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE

2. Il ricorso è parzialmente fondato nei termini che vengono qui di seguito precisati.
Non merita accoglimento il primo motivo di ricorso dal momento che la notifica a mezzo posta è prevista dalla legge (art. 170 c.p.p.) ed il ricorso a tale modalità non è esclusa neanche per l'estratto contumaciale. Ad ogni modo, l'argomento è ininfluente posto che eventuali vizi nella notifica dell'estratto contumaciale rilevano ai fini del decorso dei termini per proporre impugnazione ma nulla hanno a che vedere con il contenuto in sè della sentenza. Nella specie, il ricorrente di nulla può dolersi dal momento che ha potuto ritualmente proporre ricorso che, di certo - come dimostra il fatto che si stia qui discettando anche sui merito - non è stato certo ritenuto inammissibile in limine per ipotetici vizi connessi alla ritualità dell'impugnazione. Assolutamente generico, del resto è il gravame in ordine alle conseguenze derivanti da un mancato approfondimento sul recapito del ricorrente.
Per quanto attiene al secondo motivo occorre riconoscere che, sebbene la questione della possibilità di concorso tra la L. n. 633 del 1941, art. 171 ter e l'art. 648 c.p. sia stata alquanto controversa,
nel concreto, la doglianza del ricorrente è giustificata. Se è vero, infatti, per un verso, che le S.U. di questa S.C. (20.12.05, Marino, Rv. 232302) hanno ritenuto configurabile il concorso tra i reati in discussione "quando l'agente, oltre ad acquistare supporti audiovisivi fonografici o informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni legali, li detenga a fine di commercializzazione" è anche vero che, in motivazione, la Corte ha precisato che il principio affermato avrebbe dovuto essere applicato alle condotte poste in essere successivamente all'entrata in vigore del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 68, che ha abrogato la L. n.248 del 2000, art. 16, sostituendolo con il nuovo testo della L. n.633 del 1941, art. 171 ter (posto che, nel vigore della L. n. 248 del 2000 la condotta di acquisto di supporti audiovisivi fotografici o informatici o multimediali, non conformi alle prescrizioni legali, ove non costituisse concorso in uno dei reati previsti dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, artt. 171 e 171 octies, integrava l'illecito amministrativo di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 16, in forza del principio di specialità previsto dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9, prevaleva in ogni caso sull'art. 648 c.p. che punisce lo stesso fatto anche se l'acquisto fosse destinato al commercio).
Orbene, poiché, nel caso di specie, il reato di ricettazione e quello di cui all'art. 171 ter risultano accertati in data 16.10.01, alla stregua di quanto osservato, non è configurabile il concorso tra detti reati.
Dovendosi, pertanto, escludere la sussistenza del reato di ricettazione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente al reato di cui all'art 648 c.p. perché il fatto non è preveduto dalla legge come reato.
Per il resto, tuttavia, essa va confermata rivelandosi del tutto infondate le considerazioni del ricorrente circa un asserita depenalizzazione dell'ipotesi di cui alla L. n. 633 del 1941, art.171. La sentenza che cita il ricorrente non è pertinente perché riguarda il caso di "acquisto o noleggio" laddove, in quello in esame si tratta di "detenzione per la vendita".
Per altro, i giudici d'appello hanno anche sottolineato le modalità di detenzione del materiale posto che, se "effettivamente l'imputato non fu visto dai verbalizzanti mentre vendeva la merce contraffatta è altrettanto vero, come pure evidenziato dal primo Giudice, che l'imputato era l'unica persona nelle vicinanze della merce esposta sul ciglio della strada" ed il giudice di primo grado - richiamato nella sentenza d'appello - dice che "esponeva sul ciglio della strada dieci videocassette che venivano sottoposte a sequestro in quanto sprovviste del timbro SIAE, le stesse inoltre erano munite di locandine fotocopiate, quindi palesemente contraffatte ed il AG era privo di qualsivoglia documentazione attestante la legittima proprietà della merce ovvero il suo regolare acquisto". Il tutto, in uno con l'assenza dei prescritti marchi S.I.A.E. (chiaro indizio di illegalità) ha giustificato ampiamente la declaratoria di responsabilità confermata dalla Corte, sia pure con una errata qualificazione giuridica del fatto.
Come, infatti, affermato ripetutamente da questa Corte, (sez. 3^ 24.6.08, Mersai, Rv. 240792) nel caso di detenzione per la vendita di supporti illecitamente duplicati, che siano altresì privi del contrassegno Siae, non è configurabile il reato di detenzione per la vendita o di messa in commercio di supporti privi del contrassegno Siae (L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. d) perché tale ipotesi presuppone l'autenticità del supporto detenuto, (conf. Sez. 3^, nn. 32064 e 32570 del 2008, non massimate). Nella specie, tale ultima eventualità era certamente da escludere alla luce del complessivo contesto di detenzione dei supporti prima evocato.
A fronte di siffatte emergenze, quindi, al di là della imprecisione della qualificazione formale (come L. n. 633 del 1941, art. 171, lett. d)), il fatto in concreto contestato è sicuramente destinato ad essere ricondotto nell'alveo di cui alla L. n. 633 del 1941, art.171 ter, lett. c) con conseguente impossibilità di esplicazione dei propri effetti della nota sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea (8 novembre 2007 - Schwibbert) - che è invece relativa all'ipotesi in cui effettivamente sia contestabile la lett. d) (la cui applicazione diretta nel nostro ordinamento ha comportato, in taluni casi - per i fatti commessi sino al 21.4.09 - la disapplicazione della normativa interna per difetto della prescritta procedura di informazione volta ad assicurare che l'introduzione, da parte di uno Stato membro, di una "regola tecnica" - quale è il contrassegno S.I.A.E. - si risolvesse in un ostacolo alla libera circolazione dei beni).
È ben vero che l'assenza del contrassegno non dimostra, sempre e comunque, l'illecita provenienza del prodotto (perché, come risulta dalla L. n. 633 del 1941, art. 181 bis, comma 3, il contrassegno può non essere apposto su determinate opere indicate dalla legge o dallo stesso regolamento) ma è anche certo che essa costituisce elemento indiziario nella valutazione della fattispecie concreta ed, unitamente ad altri elementi (quali, ad esempio, le circostanze della detenzione, un numero di supporti particolarmente significativo, copertine contraffatte ecc), concorre a qualificare correttamente il fatto.
Ferma restando, quindi la giustezza della decisione su tale capo, gli atti devono comunque essere resi alla Corte d'Appello di Napoli (altra sezione) per la rideterminazione della pena.

P.Q.M.

Visti gli artt. 637 e seg. c.p.p. annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art 648 c.p. perché il fatto non è preveduto dalla legge come reato dispone trasmettersi gli atti ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli per la determinazione della pena in ordine al residuo reato. Così deciso in Roma, il 20 agosto 2009.
Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2009