Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 20/06/2014
Dott. MAZZEI Antonella - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - Consigliere - N. 1986
Dott. CASA Filippo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - N. 38977/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EC RD, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Magistrato di sorveglianza di L'Aquila, in data 28 giugno 2013, nel procedimento n. 164/2012.
Letti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione svolta, nella camera di consiglio del 20 giugno 2014, dal consigliere Antonella Patrizia Mazzei;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero presso questa corte, in persona del sostituto procuratore generale, ANIELLO Roberto, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. CO RD è stato condannato alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno per tre anni, giusta sentenza della Corte di assise di appello di Palermo, in data 25 ottobre 2006, per quadruplice omicidio aggravato, noto come "strage di Natale", commesso in Bagheria, il 25 dicembre 1981, nel corso della guerra di mafia, esplosa nei primi anni ottanta, tra gli esponenti della fazione corleonese dell'organizzazione "Cosa Nostra", di cui il CO era partecipe, e il gruppo riconducibile ai boss NT - LL, del quale facevano parte tre delle quattro vittime.
Il CO, detenuto dalla prima metà degli anni ottanta, sta attualmente espiando la pena di cui al provvedimento di esecuzione di pene concorrenti, emesso il 19 marzo 2010 dal Procuratore generale della Repubblica di Palermo, comprendente la suddetta condanna all'ergastolo, la cui espiazione è iniziata il 12 giugno 2004. Una precedente istanza del CO diretta ad ottenere l'ammissione ai colloqui visivi e telefonici, senza le limitazioni previste dal D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, art. 37, comma 8 e art. 39, comma 2, per avere già espiato la pena subita per i delitti ostativi di cui all'art. 4bis, comma 1 e primo periodo, Ord. Pen., è stata respinta, in sede di reclamo ex art. 35 Ord. Pen., giusta ordinanza del Magistrato di sorveglianza di L'Aquila in data 21 gennaio 2010, divenuta definitiva il 27 ottobre 2012, a seguito di rigetto del proposto ricorso per cassazione.
In quel precedente è stato osservato che il CO, condannato all'ergastolo, stava espiando la pena inflittagli per il suddetto quadruplice omicidio, da ritenersi delitto assolutamente ostativo, perché eseguito per agevolare l'organizzazione criminale mafiosa di cui il CO faceva parte e, comunque, con metodo mafioso, e perciò idoneo a giustificare le limitazioni dei colloqui visivi e telefonici, di cui al D.P.R. n. 230 del 2000, suddetti artt. 37 e 39, cit., salvo il caso di prestata collaborazione con la giustizia ovvero di accertata impossibilità o irrilevanza di essa, condizioni non ricorrenti nel caso di specie.
Il CO, tuttavia, con successiva domanda depositata il 4 gennaio 2012, ha nuovamente richiesto al Magistrato di sorveglianza di L'Aquila di essere ammesso al regime ordinario dei colloqui e della corrispondenza telefonica, adducendo di essere ristretto per delitti ostativi da tempo largamente precedente il 6 settembre 2000, data di entrata in vigore del nuovo Regolamento penitenziario, approvato con D.P.R. n. 203 del 2000, cit., i cui artt. 37 e 39 prevedono limitazioni al numero dei colloqui visivi e telefonici a sfavore dei condannati per delitti ostativi cosiddetti di prima fascia, ossia inclusi nell'art. 4bis Ord. Pen., comma 1 tra cui tutti i delitti di mafia.
Il Magistrato adito, nell'ordinanza deliberata il 28 giugno 2013, ha osservato che non risultava dimostrato che il CO, prima del 6 settembre 2000, fruisse di un regime di colloqui più favorevole di quello contraddistinto dalle contestate limitazioni, avendo già raggiunto un grado di rieducazione adeguato;
e ha anche rilevato che l'espiazione dell'ergastolo era iniziata il 12 giugno 2004 per il quadruplice omicidio, da ritenersi delitto assolutamente ostativo al regime ordinario dei colloqui, ai sensi del D.P.R. n. 230 del 2000, artt. 37 e 39 perché certamente commesso per finalità e con metodo mafiosi.
Quanto al rilievo difensivo contenuto nella memoria del 9 maggio 2013, depositata prima dell'udienza del 28 giugno, a proposito della normativa vigente al tempo della commissione del quadruplice omicidio, il 25 dicembre 1981, la quale non conosceva il delitto previsto dall'art. 416bis cod. pen., introdotto nel nostro ordinamento giuridico a partire dal 29 settembre 1982 (entrata in vigore della L. 13 settembre 1982, n. 646, art. 1), con la conseguenza che non sarebbero state configurabili le circostanze aggravanti del metodo mafioso e della finalità agevolatrice delle attività delle associazioni mafiose, il Magistrato ha richiamato la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale, il metodo o la finalità mafiosa sono connotati storici del fatto delittuoso, che prescindono dalla formale contestazione delle corrispondenti aggravanti, sicché, ove ritenuti sussistenti sulla base della lettura della sentenza di condanna, legittimano la sottoposizione del condannato, salva l'ipotesi di collaborazione con la giustizia ovvero di inesigibilità di essa per impossibilità o irrilevanza (Corte cost., sentenza n. 357 del 1994 e n. 68 del 1995), ai divieti e alle restrizioni previsti dalla legge e dal regolamento di ordinamento penitenziario in tema di criminalità organizzata;
senza tacere l'immediata applicabilità di tali limitazioni perché poste da norme che non hanno natura sostanziale ma processuale, e sono perciò immediatamente operative secondo il principio "tempus regit actum", come da richiamata giurisprudenza di legittimità.
Sulla base delle predette argomentazioni, il Magistrato di sorveglianza di L'Aquila ha quindi respinto, con ordinanza del 28 giugno 2013, il reclamo proposto dal CO.

2. Avverso tale ordinanza hanno presentato ricorso per cassazione sia il CO personalmente, sia il difensore dello stesso, avvocato Sandro Furfaro del foro di Palermo.
Entrambi lamentano l'erronea applicazione degli artt. 2 e 416 bis cod. pen., in relazione all'art. 25 Cost. e alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4 bis di ordinamento penitenziario (Ord. Pen.).
L'ordinanza impugnata avrebbe ritenuto il CO in espiazione di delitto ostativo, sebbene il quadruplice omicidio per cui è stato condannato all'ergastolo risulti commesso il 25 dicembre 1981 ovvero circa un anno prima dell'introduzione, nel nostro ordinamento giuridico, del reato previsto dall'art. 416 bis cod. pen., giusta L. 13 settembre 1982, n. 646, art. 1, entrata in vigore il 29/09/1982.
Prima di quest'ultima data non esisteva il delitto di associazione per delinquere di tipo mafioso e tutti i fatti associativi erano sanzionati solo ai sensi dell'art. 416 cod. pen., come dimostrano alcuni celebri processi tra cui il maxi processo di Palermo e quello nei confronti del senatore TT, con doppia contestazione del reato previsto dall'art. 416 cod. pen. fino all'entrata in vigore della L. n. 646 del 1982 e del reato di cui all'art. 416 bis cod. pen. a partire dal 29 settembre 1982.
Sarebbe, pertanto, illegittima l'applicazione delle limitazioni previste dal regolamento penitenziario n. 230 del 2000 ai condannati per delitti non compresi nell'elenco di cui al comma 1 all'art. 4bis Ord. Pen., pena l'irretroattività, in tal caso, della norma penale sostanziale, non esistendo, nell'ordinamento giuridico, l'associazione per delinquere di tipo mafioso e, tanto meno, le aggravanti di mafia prima della L. n. 646 del 1982. 3. Il Procuratore generale, nella requisitoria recante la data del 6 marzo 2014, ha richiamato la giurisprudenza di questa Corte che ha ritenuto applicabili i divieti previsti dall'art. 4bis Ord. Pen. ai condannati per delitti aggravati dal metodo mafioso o dalla finalità di agevolazione mafiosa, anche prima dell'entrata in vigore del D.L. n. 152 del 1991, art. 7, convertito nella L. n. 203 del 1991; ha sostenuto l'estensione della medesima interpretazione anche ai fatti antecedenti l'entrata in vigore dell'art. 416 bis cod. pen.; ha ritenuto impertinente il richiamo del ricorrente alla irretroattività della norma penale incriminatrice, posto che le disposizioni individuanti i delitti ostativi ai benefici penitenziari sono relative alle modalità di esecuzione della pena e, quindi, applicabili anche ai fatti pregressi, secondo la giurisprudenza, a sezioni unite, di questa Corte (n. 24561 del 2006, Aloi); ha ricordato che la giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 173 del 1999 e n. 257 del 2007) ha riconosciuto l'irretroattività delle nuove disposizioni limitative, in materia di trattamento penitenziario, solo nel caso in cui, al momento della loro entrata in vigore, il condannato avesse già raggiunto un grado di rieducazione adeguato al beneficio richiesto, altrimenti valendo il principio dell'immediata applicabilità della legislazione restrittiva anche alle condanne antecedenti e alle esecuzioni di pene iniziate prima dell'entrata in vigore della normativa più rigorosa;
ha osservato che, nel caso di specie, era certa la finalità mafiosa del quadruplice omicidio per cui il CO sta espiando la pena dell'ergastolo; non ha omesso di rilevare, infine, che analoga istanza era stata già proposta dallo stesso condannato e respinta con ordinanza del Magistrato di sorveglianza divenuta definitiva a seguito di sentenza di questa Corte, in data 27/10/2010, di rigetto del ricorso.

4. Il 4 giugno 2014 è pervenuta memoria del nuovo difensore del CO, avvocato Raffaele Bonsignore, il quale replica alla requisitoria del Procuratore generale, osservando che essa avrebbe eluso il quesito giuridico posto dal caso in esame, così focalizzato: se un omicidio commesso prima dell'entrata in vigore della L. 13 settembre 1982, n. 646, che ha introdotto nel nostro ordinamento il delitto previsto dall'art. 416bis cod. pen., possa essere considerato ostativo secondo l'ordinamento penitenziario, sebbene il testo dell'art. 4bis, comma 1, primo periodo, Ord. Pen., nel delineare le cosiddette aggravanti di mafia, faccia espresso riferimento ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni in esso previste, postulando dunque una specifica norma (l'art. 416 bis appunto) che non esisteva al tempo della condanna del CO e, come tale, non potrebbe essere a lui applicabile in malam partem, senza violare l'art. 2 cod. pen. e l'art. 25 Cost.. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni che seguono.

1.1. Preliminarmente va detto che non sussiste preclusione alla definizione dell'attuale procedimento a causa della precedente decisione (sentenza n. 42275 del 2010) di questa stessa sezione, con la quale è stato respinto il ricorso del CO relativo ad analoga istanza di poter fruire di colloqui e telefonate mensili nella misura ordinaria prevista dal D.P.R. n. 230 del 2000, artt. 37 e 39. Quel precedente, infatti, non ha affrontato il problema giuridico della successione nel tempo delle norme incriminatrici, posto in questa sede dalla difesa, ma si è limitato a respingere il ricorso del CO sulla base della considerazione che il delitto di plurimo omicidio in attuale espiazione, sanzionato con la pena dell'ergastolo, essendo stato commesso in contesto e per finalità di mafia, non poteva ritenersi esente dalle limitazioni del trattamento penitenziario, inclusa la riduzione del numero dei colloqui e delle telefonate, prevista nei confronti dei condannati per i reati inclusi nell'elenco di cui all'art. 4bis Ord. Pen..
Giova richiamare, in proposito, la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale "il provvedimento del giudice dell'esecuzione (ovvero del magistrato di sorveglianza: n.d.r.), una volta divenuto formalmente irrevocabile, preclude una nuova decisione sullo stesso oggetto, ma detta preclusione non opera in maniera assoluta e definitiva, bensì rebus sic stantibus, ossia finché non si prospettino nuovi dati di fatto o nuove questioni giuridiche, per tali intendendosi non solo gli elementi sopravvenuti, ma anche quelli preesistenti dei quali non si sia tenuto conto ai fini della decisione anteriore" (Sez. 5, n. 15341 del 24/02/2010, dep. 21/04/2010, Tantucci, Rv. 246959; v., anche, Sez. U, n. 18288 del 2010, Rv. 246651).
Poiché, dunque, dalla lettura della precedente sentenza non emerge l'esame delle questioni giuridiche poste in questa sede, la prima deliberazione negativa sul medesimo oggetto non costituisce preclusione all'attuale decisione.

1.2. Venendo all'esame del presente ricorso, esso pone, come da puntualizzazione difensiva, il seguente quesito giuridico: se le limitazioni dei colloqui visivi e telefonici, rispettivamente previste dal D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, art. 37, comma 8 e art. 39, comma 2, (Regolamento penitenziario), nei confronti dei detenuti per uno dei delitti previsti dalla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4 bis, comma 1, primo periodo introdotto dal D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito in L. 12 luglio 1991, n. 203 -, debbano ritenersi operanti anche nei confronti dei condannati per delitto commesso prima dell'introduzione nel nostro ordinamento del reato di associazione di tipo mafioso, giusta L. 13 settembre 1982, n. 646 (art. 1), e quindi anche prima della previsione della circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7, convertito in L. n. 203 del 1991, cit., tenuto conto che le limitazioni di cui all'art. 4 bis, comma 1 e primo periodo, sono poste con riferimento a specifiche figure criminose, normativamente indicate, col testuale richiamo, in particolare, del "delitto di cui all'art. 416 bis cod. pen. e delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni in esso previste"; mentre il titolo di condanna, qui dedotto, essendo antecedente all'introduzione nell'ordinamento del delitto di associazione di tipo mafioso, attiene a reati fine non passibili di aggravanti supponenti la fattispecie criminosa, non ancora esistente al tempo del fatto, di cui al suddetto art. 416 bis.
La tecnica legislativa utilizzata nell'art. 4 bis, comma 1, laddove pone il divieto di concessione dei benefici penitenziari con riguardo ai condannati per reati normativamente individuati (T.U. 23 gennaio 1973, n. 43, artt. 416 bis e 600 e art. 600bis, comma 1, art. 600 ter, commi 1 e 2, artt. 601, 602, 609octies, 630, 291 quater e T.U. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74), imporrebbe di ritenere, ad avviso del ricorrente, che, se non c'è condanna per il reato formalmente identificato, non può esserci neppure limitazione del trattamento penitenziario dei condannati per il fatto sostanziale da esso supposto;
ne' sarebbe conferente il richiamo del principio tempus regit actum, poiché non si tratterebbe di applicare nuove e più restrittive modalità di esecuzione della pena, previste da legge sopravvenuta, a persona già condannata prima della loro introduzione, ma di imporre limitazioni che postulano una condanna per un reato aggravato non configurabile come tale al tempo della sentenza in esecuzione e per il quale, quindi, il detenuto non poteva e non risulta essere stato condannato, sicché un'eventuale applicazione in malam partem finirebbe con l'incidere su norme di natura sostanziale e non processuale, in contrasto con i divieti posti dalla normativa primaria nazionale (art. 25 Cost., comma 2) e dall'art. 2 cod. pen.. 1.2. Gli assunti difensivi, pur accuratamente argomentati, non possono essere condivisi.
Essi muovono, infatti, da un presupposto errato ovvero dalla qualificazione come normativa penale sostanziale, quindi irretroattiva, della disciplina applicata nel caso in esame, con riguardo alla limitazione dei colloqui visivi e telefonici cui ha accesso il CO, a norma del D.P.R. n. 230 del 2000, art. 37 (comma 8) e art. 39 (comma 2), siccome detenuto per un delitto (il quadruplice omicidio commesso nel corso di guerra di mafia) previsto dal primo periodo dell'art. 4bis Ord. Pen., comma 1.
Si assume, in estrema sintesi, che l'inesistenza normativa dell'art. 416bis cod. pen., al tempo della commissione del predetto plurimo omicidio, il 25 dicembre 1981, escluderebbe la configurabilità della circostanza aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7, che quella norma incriminatrice (all'epoca del fatto inesistente) necessariamente suppone, e, di conseguenza, non legittimerebbe un trattamento penitenziario di maggiore rigore solo da essa giustificato.
Trascura il ricorrente di considerare che, nel caso di specie, non si tratta di applicare la norma penale sostanziale e, quindi, di punire l'autore del fatto con una circostanza aggravante ad effetto speciale, non prevista nell'ordinamento al tempo della commissione del delitto, in violazione dell'art. 2 cod. pen., art. 25 Cost. e art. 7 Convenzione europea dei diritti dell'uomo (Cedu), ma di definire i contenuti del trattamento penitenziario da applicare al condannato per un fatto commesso per finalità e in contesto mafiosi, sulla base di norme non assimilabili a quelle del diritto penale sostanziale.
Questa Corte, nella sua più autorevole composizione, ha già affermato che le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali sostanziali e, pertanto (in assenza di una specifica disciplina transitoria), soggiacciono al principio tempus regit actum, e non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall'art. 2 cod. pen., e dall'art. 25 Cost. (Sez. U, n. 24561 del 30/05/2006, dep. 17/07/2006, Aloi, Rv. 233976). Coerentemente è stato ritenuto che il catalogo dei reati per i quali, in caso di condanna, è applicabile il regime di detenzione differenziato di cui all'art. 41bis Ord. Pen. e, più in generale, i divieti di concessione dei benefici e le limitazioni del trattamento penitenziario previsti dall'art. 4bis, comma 1, Ord. Pen. e dalle norme che ad esso rimandano, non va individuato in maniera formale e non postula, pertanto, l'avvenuta contestazione della circostanza aggravante prevista dal D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7, convertito in L. 12 luglio 1991, n. 203 (aver commesso il fatto avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416bis cod. pen. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo), ma deve essere identificato in modo sostanziale, con riferimento alla natura e alle finalità dell'illecito, nonché al contesto in cui lo stesso fu commesso (Sez. 1, n. 50922 del 27/11/2013, dep. 17/12/2013, Papa, Rv. 258755; Sez. 1, n. 374 del 23/11/2004, dep. 13/01/2005, Bosti, Rv. 230539; Sez. 1, n. 29379 del 27/06/2001, dep. 19/07/2001, Mammoliti, Rv. 219593). La peculiarità del caso in esame risiede nel fatto che, al tempo di commissione del plurimo omicidio di mafia (e tale qualificazione fattuale non è disconosciuta dal ricorrente), non era ancora prevista nel nostro ordinamento giuridico l'associazione di tipo mafioso, introdotta dalla L. 13 settembre 1982, n. 646 (art. 1), e, conseguentemente, non erano neppure in astratto configurabili le aggravanti di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 che quel delitto necessariamente suppongono e che giustificano le limitazioni dei colloqui visivi e telefonici contestate come illegittime dal ricorrente.
Tale rilievo, tuttavia, non esclude la correttezza giuridica dell'interpretazione sopra richiamata, dovendosi comunque aver riguardo, in tema di modalità del trattamento penitenziario e relativi divieti e limitazioni, alla disciplina vigente al tempo di esecuzione della pena (e non del fatto oggetto della condanna in espiazione) e, nell'individuazione di essa, alla condotta criminosa effettivamente sanzionata nel suo contenuto sostanziale, quale emerge inequivocabilmente dalla sentenza di condanna, e non solo con riferimento alla definizione meramente formale di essa. In definitiva, il ricorso in esame deve essere respinto sulla base del seguente principio di diritto: l'esigenza di individuare le modalità del trattamento penitenziario di persona condannata per un delitto di mafia, secondo un criterio di tipo sostanziale, ovvero sulla base dell'accertamento del fatto operato nella sentenza di condanna, che inequivocabilmente lo inquadri in un contesto di criminalità organizzata mafiosa per metodo e/o finalità, sussiste anche quando il delitto, avente i detti connotati fattuali, sia stato commesso prima dell'introduzione nel codice penale del reato di associazione di tipo mafioso di cui all'art. 416bis cod. pen., giusta L. 13 settembre 1982, n. 646, in vigore dal 29 settembre 1982. Legittimamente, quindi, al CO sono state applicate le limitazioni dei colloqui visivi e telefonici previste, rispettivamente, dal D.P.R. n. 230 del 2000, art. 37 (comma 8) e art. 39 (comma 2), siccome condannato per fatto, seppure commesso prima del 29 settembre 1982, annoverabile nei delitti di cui all'art. 4bis, comma 1 e primo periodo, Ord. Pen., costituito da un quadruplice omicidio perpetrato nel contesto di una guerra di mafia, così come accertato nella sentenza di condanna.

2. Segue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente, a norma dell'art. 616 c.p.p., comma 1, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 20 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2014