13 1 1 0-1 8 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 30/10/2017 Presidente - ALDO CAVALLO Sent. n. sez. 1297/2017 DONATELLA GALTERIO REGISTRO GENERALE ANGELO MATTEO SOCCI N.17195/2016 GASTONE ANDREAZZA - Rel. Consigliere - FABIO ZUNICA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CL BE nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 05/02/2016 del GIP TRIBUNALE di GENOVA sentita la relazione svolta dal Consigliere GASTONE ANDREAZZA;
lette le conclusioni del PG Sante Spinaci, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. IN RT ha proposto ricorso avverso l'ordinanza del G.i.p. del Tribunale di Genova con la quale, in sede di esecuzione, è stata rigettata l'istanza di revoca ex art. 673 cod. proc. pen. della sentenza di applicazione della pena del 24/09/2013 relativamente al reato di cui all'art. 10 bis del D. Lgs. n. 74 del 2000. 2. Con un unico motivo di ricorso, dopo avere premesso di avere provveduto, prima dell'apertura del dibattimento e della conseguente sentenza di applicazione della pena adottata nei propri confronti, a pagare il debito tributario, lamenta la violazione dell'art. 2 cod. pen. in relazione all'art. 673 cod. proc. pen. per avere il Giudice escluso, a seguito della trasformazione per effetto del D. Lgs. n. 158 del 2015 del pagamento dei debiti tributari previsto dall'art. 13 D. Lgs. n. 74 del 2000 da circostanza attenuante a causa di non punibilità del reato di cui all'art. 10 bis, di potere accogliere l'istanza di revoca per abolizione del reato stesso, in quanto già formatosi il giudicato. Rileva che, pur non versandosi, nella specie, in un'ipotesi di abolitio criminis, la rigida e restrittiva applicazione dell'art. 2, comma 4, cod. pen., su cui la decisione impugnata ha fatto leva, appare porsi in contrasto con gli artt. 3,13, 27 comma 3 e 117 Cost.) e richiama sul punto la giurisprudenza di legittimità laddove si è sottolineata la preminente esigenza che la pena da eseguirsi sia convenzionalmente e costituzionalmente legittima (come invece non sarebbe nel caso in questione), non potendosi peraltro qualificarsi come rapporto giuridico esaurito una condanna ancora interamente da eseguire;
sì che lo strumento per attuare il necessario intervento in executivis dovrebbe essere nella specie individuato nell'applicazione analogica dell'art. 673 cod. proc. pen. quantunque non per disporre la revoca della sentenza bensì per procedere alla correzione del contenuto del titolo. Ove poi ciò non si ritenesse possibile, si imporrebbe la necessità di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 cod. pen. nella parte in cui non consente l'intervento del giudice dell'esecuzione al fine di eliminare il contenuto del titolo esecutivo consistente in una pena parzialmente o totalmente illegale.

3. Con successiva memoria ha poi richiamato, a conforto della propria impostazione, la sentenza n. 40314 del 2016 con la quale la Terza sezione ha esteso l'applicabilità della causa di non punibilità in oggetto anche al caso in cui il pagamento dei debiti tributari avvenga dopo l'apertura del dibattimento purché prima del giudicato, pena la violazione del principio di uguaglianza, e ribadisce come, nella specie, il pagamento del debito sia avvenuto addirittura prima dell'apertura del dibattimento. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso, infondato, deve essere rigettato. Il novellato art.13, comma 1, del d.lgs. n. 74 del 2000 prevede che i reati di cui agli artt.10 bis, 10 ter e 10 quater, comma 1, non sono punibili se prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado i debiti tributari, comprensivi di sanzioni amministrative ed interessi, siano stati estinti mediante integrale pagamento degli importi dovuti. La trasformazione del pagamento del debito tributario da circostanza attenuante del reato, quale era prevista dalla norma originaria, a causa di esclusione della punibilità, quale è invece oggi, e la mancanza, all'interno del corpus del d.lgs. n. 158 del 2015, che ha in tali termini riformulato la norma, di disposizioni che regolino gli effetti penali nel tempo della nuova disciplina, conducono a dovere rinvenire nel "sistema" quali siano i margini di applicabilità del nuovo comma 1 in particolare ai pagamenti già intervenuti prima dell'entrata in vigore della modifica normativa e ai quali, in ossequio alla connotazione attribuita dal legislatore, sia seguito a suo tempo un effetto unicamente di attenuazione del trattamento sanzionatorio "cristallizzato", come nella fattispecie in esame, da pronuncia ormai passata in giudicato. Se infatti non può dubitarsi che la nuova disciplina sia applicabile anche ai procedimenti in corso al momento dell'entrata in vigore della novella sino al punto che questa Corte ha ritenuto non determinante il già intervenuto superamento del limite temporale assegnato dalla norma e rappresentato dalla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado (Sez. 3, n. 15237 del 01/20/2017, dep. 28/03/2017, Volanti, Rv. 269653; Sez. 3, n. 40314 del 30/03/2016, dep. 28/09/2016, Fregolent, Rv. 267807) solo restando da comprendere se un limite vada, in tali procedimenti, individuato comunque nella prima udienza utile successiva all'entrata in vigore della norma (così, infatti, sostanzialmente, Sez. 3, n. 30139 del 12/04/2017, dep. 15/06/2017, Fegolent, Rv. 270464), diversa è invece la situazione in cui, appunto, il procedimento non sia più in corso in quanto ormai irreversibilmente definito (da qui, tra l'altro, derivando, contrariamente alla prospettazione del ricorrente, la non invocabilità nella specie di tali arresti giurisprudenziali).

2. Se, dunque, nel "sistema" deve essere rinvenuta la risposta in ordine alla applicabilità della nuova disposizione ai pagamenti intervenuti nei procedimenti già definiti, è alla fisionomia degli effetti del pagamento del debito tributario, espressamente ricondotti dal legislatore all'interno di una causa di esclusione della punibilità ("I reati...non sono punibili...") e alla relazione di quest'ultima con gli artt. 2 cod. pen. e 673 cod. proc. pen. che deve guardarsi. Sennonché, nessuna delle due disposizioni appare potere condurre all'esito invocato dal ricorrente di revoca della sentenza di applicazione della pena a suo tempo pronunciata nei suoi confronti. Non anzitutto l'art. 2 cod. pen., da cui deve in ordine logico muovere l'analisi, posto che, nella specie, non essendo intervenuta alcuna abolitio criminis con effetto di iper-retroattività della nuova norma, ma unicamente una successione modificativa, è al comma 4 (e non al comma 2) dell'art.2 cit. che deve farsi riferimento (in tal senso, con riferimento alla causa di esclusione della punibilità dell'art. 131 bis cod. pen., già Sez. 3, n. 34932 del 24/06/2015, dep. 18/08/2015, Elia, Rv. 264160, non massimata sul punto;
Sez. 3, n. 15449 del 08/04/2015, dep. 15/04/2015, Mazzarotto, Rv. 263308, non massimata sul punto), in tal modo inevitabilmente operando lo sbarramento rappresentato dalla pronuncia di sentenza irrevocabile. E non, per le stesse ragioni, l'art. 673 cod. proc. pen., invocato dal ricorrente, che attua sul piano processuale il solo comma 2 dell'art. 2 cit. prendendo in considerazione, quale causa di revoca della sentenza, la sola "abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice": e proprio con riferimento alla causa di esclusione della punibilità è stato anche di recente chiarito che la stessa, presupponendo l'accertamento del reato e la riferibilità soggettiva all'imputato, differisce radicalmente sia dall'abrogazione della disposizione di legge che definisce il reato e le sue implicazioni sanzionatorie, sia dalla pronuncia dichiarativa di illegittimità costituzionale, non rientrando dunque tra le situazioni tassative previste dall'art. 673 citato, dal momento che non produce l'effetto di escludere la configurabilità del reato e la sua dimensione storico-fattuale e la responsabilità risarcitoria per i pregiudizi cagionati ai terzi, che restano immutate, incidendo soltanto sulla possibilità di irrogare la sanzione nei confronti del suo autore (così, con riferimento all'art. 131 bis cod. pen., Sez. 7, n. 11833 del 26/02/2016, dep. 21/03/2016, Rondello, Rv. 266169). Di qui, dunque, la preclusione inevitabilmente rappresentata dal giudicato anche con riferimento alla previsione di cui all'art. 13, comma 1 in oggetto e l'impossibilità evidente di applicare analogicamente, come richiesto in ricorso, la norma processuale in oggetto alla fattispecie in esame attesa la irriducibilità di quest'ultima al tassativo ambito contenutistico della norma processuale.

3. Né a conclusioni diverse potrebbero condurre le argomentazioni svolte in ricorso in ordine alla esecuzione, conseguente all'impostazione sin qui ribadita, di pene che sarebbero connotate, alla luce del mutamento successivo, da sostanziale "ingiustizia". Se il ricorrente si è, in proposito, richiamato a pronunce delle Sezioni Unite di questa Corte, va tuttavia subito osservato come le stesse siano intervenute in relazione al diverso fenomeno della dichiarazione di illegittimità costituzionale. Va rammentato che se effettivamente, come riportato in ricorso, questa Corte a sezioni Unite ha precisato che l'istanza di legalità della pena è un tema che in fase esecutiva deve ritenersi costantemente sub iudice e non ostacolato dal dato formale della cosiddetta "situazione esaurita" (Sez. Un. n. 18821 del 24/10/2013, dep. 07/05/2014, Ercolano, Rv. 268550), un tale assunto non può essere disgiunto dal dato fondamentale che in tanto ciò valga in quanto si versi in presenza di declaratoria di illegittimità costituzionale, nella specie insussistente;
infatti, hanno precisato sempre le Sezioni Unite, mentre il succedersi di leggi, che in tutto o in parte disciplinano materie già regolate da leggi precedenti, e l'abrogazione di una norma per effetto di norma successiva sono fenomeni fisiologici dell'ordinamento giuridico, la dichiarazione di illegittimità costituzionale palesa un evento di patologia normativa;
se, infatti, il primo fenomeno deriva da una rinnovata e diversa valutazione del disvalore penale di un fatto, fondata sull'opportunità politica e sociale, operata dal Parlamento, competente a legiferare in uno Stato democratico di diritto, la declaratoria d'illegittimità costituzionale di una norma, rimasta formalmente in vigore fino alla pubblicazione della sentenza costituzionale, ma sostanzialmente invalida, attesta che quella norma mai avrebbe dovuto essere introdotta nell'ordinamento repubblicano, che è Stato costituzionale di diritto, ciò che implica il primato delle norme costituzionali, che non possono perciò essere violate dal legislatore ordinario. Di qui, dunque, la conseguenza che a tali distinte situazioni corrispondono diverse conseguenze : mentre l'applicazione della sopravvenuta legge penale più favorevole, che attiene alla vigenza normativa, trova un limite invalicabile nella sentenza irrevocabile, ciò non può valere per la sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale, che concerne il diverso fenomeno della invalidità; la norma costituzionalmente illegittima viene espunta dall'ordinamento proprio perché affetta da una invalidità originaria, ciò che impone e giustifica la proiezione "retroattiva", sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi, già da essa disciplinati, della intervenuta pronuncia di incostituzionalità, la quale certifica la definitiva uscita dall'ordinamento di una norma geneticamente invalida (Sez. Un., n. 42858 del 29/05/2014, dep. 14/10/2014, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260695).

4. Non può, infine, essere condivisa la subordinata prospettazione tesa a richiedere la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 cod. pen. per contrasto, sul punto del limite del giudicato, con gli artt. 3,13, 27 e 117 Cost. La Corte costituzionale, pur avendo sottolineato che il principio di retroattività in mitius, non trovando copertura nell'art. 25, secondo comma, Cost. (ex plurimis, sentenze n. 80 del 1995, n. 6 del 1978 e n. 164 del 1974; ordinanza n. 330 del 1995), va ricollegato al principio di eguaglianza, che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l'entrata in vigore della norma che ha disposto la modifica mitigatrice (Corte cost. n. 394 del 2006), ha anche aggiunto che, proprio in ragione di tale esclusivo collegamento, lo stesso deve ritenersi suscettibile di deroghe legittime sul piano costituzionale ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli (Corte cost., n. 215 del 2008, n. 72 del 2008, n. 394 del 2006; n. 330 del 1995, n. 74 del 1980 e n. 6 del 1978), un limite in tal senso dovendo essere rinvenuto proprio nella intervenuta definitività dell'accertamento della responsabilità penale, rispondendo l'intangibilità del giudicato all'esigenza di salvaguardia della "certezza del diritto e di stabilità dell'assetto dei rapporti giuridici" (Corte cost., n. 210 del 2013; vedi anche Corte cost., n. 230 del 2012 e n. 236 del 2011); ed anche la Corte edu, pur individuando nell'art. 7 della Convenzione l'elemento di "copertura" alla retroattività della norma più favorevole, ha individuato un limite a ciò nel giudicato (Corte edu, 17/09/2009, Scoppola

contro

Italia), limite, anche da ultimo, nuovamente invocato dalla stessa Corte europea (Corte edu, 12/01/2016, Gouarré Patte

contro

Andorra e 12/07/2016, Ruban

contro

Ucraina). Sicché, in definitiva, la scelta del legislatore secondo cui il principio di stabilità ed inviolabilità della "res iudicata" può subire deroga esclusivamente in presenza di una nuova disposizione eliminatrice del reato, successivamente intervenuta (v. in proposito, Sez. 3, n. 1002 del 17/03/1998, dep. 07/05/1998, P.M. in proc. Priolo, Rv. 210860) e non anche a fronte di modifiche normative in melius, appare non contrastante né con il principio di cui all'art. 7 Convenzione edu né con gli invocati principi di ordine costituzionale.

5. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 30 ottobre 2017 Il Presidente Il Consigliere est.Consiglier A vallo Gastone Andreazza DEPOSITATA IN CANCELLERIA 21 MAR 2018 IL CANCELLIERE Luana