Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RENATO FULGENZI - Presidente - del 20/06/2001

1. Dott. RAFFAELE LEONASI - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. ORESTE CIAMPA - Consigliere - N. 2547

3. Dott. LUCIANO DERIU - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. TITO GARRIBBA - Consigliere - N. 11706/2001
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RI ST
avverso l'ordinanza del 15/1/2000 del Tribunale di Napoli. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso,
Udita in Camera di Consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. Leonasi
Udito il Pubblico Ministero in persona del sost. Procuratore Generale Dott. Mura che ha concluso per il rigetto del ricorso
Uditi i difensori avv. Jappelli e Gaito che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso.
Fatto
Con ordinanza del 15/1/2001 il Tribunale di Napoli ha confermato decisione del GIP sede con la quale si è applicata la misura cautelare di custodia in carcere nei confronti di AT TI, indagato per il reato di cui all'art. 416 bis C.P. siccome - appartenente ad associazione di tipo camorristico dedita tra l'altro al controllo del mercato dei videopoker e dell'ingaggio di cantanti "neomelodici". La storia dei fatti e della situazione procedimentale può così riassumersi:
- dal clan dei casalesi si è staccata una costola - facente capo a IC LD, NO De LC e allo stesso AT - operante nei territori di Teverola e Carinaro, dove si è ritagliata una fetta di potere, senza peraltro contrastare il gruppo originario;

- elemento di spicco di questo gruppo è anche tale Di TI IC del quale lo stesso Tribunale del riesame si è occupato in precedente occasione ritenendolo indiziato anche di numerosi reati di estorsione in danno di commercianti della zona;

- da conversazioni intercettate all'interno della sua auto sono risultati, tra gli altri elementi probatori, chiari riferimenti a un O" o "TI" proprio sugli argomenti dei videopoker e dei cantanti;

- il collegamento di detti nomi alla persona del AT ha trovato conferma nella conversazione del 25 maggio 2000,nella quale il Di TI dice che TI è stato in carcere e attualmente è in soggiorno obbligato a S. Maria C.V., condizione che è sostanzialmente quella dell'indagato;
- le affermazioni del Di TI sul AT, rese in condizioni di assoluta libertà e spontaneità, trovano conferma nella pendenza nei confronti dell'imputato, di altri procedimenti penali riferiti a sua pregressa militanza associativa;

- non è significativo che nel periodo cui si riferisce il reato attualmente contestato il AT sia rimasto assoggettato alle misure dell'obbligo di dimora e di presentazione all'autorità di polizia senza mai trasgredire come non sono rilevanti le dichiarazioni a lui favorevoli prodotte dalla difesa, dal momento che non si contesta affatto che l'indagato abbia agito in prima persona;

- l'appartenenza del AT al clan IC ha trovato infine conferma nelle dichiarazioni di De MO RI, altro collaboratore di giustizia.
Ricorre per cassazione il difensore avv. Jappelli sulla base di questi motivi:
Non contestate (?) e trasmesse tal GIP, con la richiesta di applicazione della misura, le risultanze dell'attività investigativa svolta dalla difesa e di cui alla memoria depositata il 29 dicembre 2000; violazione tanto più significativa perché quelle assunte dalla difesa erano dichiarazioni di esercenti di pubblici esercizi che non avevano mai avuto rapporti col AT o con di lui incaricati per la installazione di videopoker, ne' avevano intrattenuto rapporti con lo stesso al fine di ingaggio di cantanti;

2^) manifesta illogicità della motivazione che non ha affatto considerato come il AT, soggetto all'obbligo di dimora nel Comune di S. Maria Capua Vetere, lo abbia sempre scrupolosamente rispettato mentre le presunte attività criminose sono riferite ai diversi territori dei comuni di Teverola, Carinaro e zone limitrofe (nè si può utilmente sostenere che l'indagato abbia agito per interposte persone, dal momento che simile ipotesi non era stata mai formulata neppure dall'Ufficio di Procura); del pari, pochi indizi emersi da alcune conversazioni captate risultano nettamente contrastati dalle testimonianze di persone direttamente interessate alle vicende per cui è processo e che pure smentiscono del tutto l'assunto accusatorio.
Con "motivi aggiunti" sottoscritti anche dall'altro difensore avv. Gaito si illustrano, ulteriormente o ex novo, temi di diritto come:
valenza da assegnare al materiale prodotto dalla difesa anche in vigenza dell'art. 38 disposiz. attuaz. come integrato con legge n.322/1995; obbligo, in particolare del GIP e del tribunale del riesame, di fare valutazione di quel materiale prima di ogni decisione, anche quando si tratta di dichiarazioni di persone informate raccolte dal difensore;
mancata indicazione degli indici di "qualificata credibilità a quanto detto dal Di TI" e dal De MO;
rifiuto per converso, di valutare le dichiarazioni di persone operanti nei settori, perché raccolte "non in pubblica udienza";
mancata applicazione delle "regole probatorie classiche" previste anche per le misure cautelari dopo le modifiche introdotte nell'art.273 CPP con l'art. 11 L. n.ro 63/2001, di immediata applicazione a tutti i processi in corso in forza del successivo art. 26. Diritto

1. Affrontando per ora la sola eccezione di nullità della ordinanza impositiva per la mancata trasmissione da parte del P.M. al GIP della memoria difensiva con le allegate dichiarazioni rese da terzi allo stesso difensore (artt. 291, 1^ co. e 292, co. 2 lett. c/bis), ne va ritenuta la manifesta infondatezza anche se non per la ragione indicata dal Tribunale del riesame (troppo vago è in realtà il riferimento a "elementi di fatto ulteriori" - p. 11 del titolo cautelare -- per ritenere che Il GIP abbia avuto disponibilità di quelle e le abbia in qualsiasi modo valutate). È, piuttosto, da dire che l'art. 38 disposiz. attuaz. CPP - pacificamente applicabile alla vicenda procedimentale all'esame, giacché la legge n. 397/2000 (disposizioni in materia di indagini difensive) è entrata in vigore solo il successivo 18 gennaio 2001 - prevede(va) per il difensore la possibilità di svolgere investigazioni oltre alle diverse attività alle quali si accennerà appresso) e di veicolarle al giudice o per via diretta (comma 2 bis aggiunto dall'art. 22 L. n. 332/1995) ovvero nella forma classica dell'inserimento nel fascicolo degli atti di indagini del P.M. che a sua volta era obbligato a farne trasmissione al giudice: adempimento, quest'ultimo, particolarmente importante nella imminenza di un provvedimento tipicamente a sorpresa come quello applicativo di misura cautelare. Ma proprio per questa considerazione - e per garantire all'indagato da una parte, agli organi requirente e decidente dall'altra - la certezza di decisione resa iuxta alligata con riguardo a un non opinabile dato temporale - si è stabilito al primo comma dell'art. 291 che le memorie difensive nelle quali tra l'altro, sono normalmente compendiati gli elementi a favore, siano da trasmettere solo se "già depositate" al momento della richiesta (in termini cass. sez. 5^, 28/7/1998, Finocchiaro). Nel caso la data di "deposito" della memoria per la quale qui è doglianza è stata più volte indicata nello stesso ricorso - è bene sottolinearlo - in quella del 29 dicembre 2000,mentre la richiesta di applicazione della misura custodiale è del 19 dicembre: il GIP di conseguenza, non doveva, ne' poteva esaminare documenti che il P.M. non era tenuto a inviare e che il suo ufficio non aveva direttamente ricevuto.

2. Già si sono detti gli elementi - gravi indizi di colpevolezza - che il Tribunale del riesame ha ritenuto correttamente fondanti la misura cautelare. Va solo aggiunto che la credibilità del Di TI è stata misurata sulla base del di lui pieno inserimento nel clan camorristico di IC, in posizione di dirigente, nonché della piena conoscenza della struttura del sodalizio, della provenienza dei profitti e della relativa spartizione (fol. 20 ord.); il collaboratore (De MO) che ne costituisce uno dei riscontri è stato a sua volta già positivamente valutato dallo stesso Tribunale in numerosi precedenti provvedimenti (fol. 21); si è dato altresì conto del perché sia da identificare nell'attuale indagato la persona della quale si parla nelle conversazioni tra terzi. Trattasi di una motivazione in sè più che sufficiente almeno per la fase che qui interessa, restando confinati nel campo del non deducibile in sede di legittimità rilievi come quello della distanza tra il Comune di S. Maria C.V. e le zone di ritenuta influenza della cosca ovvero l'altro riguardante l'epoca alla quale si riferiscono le dichiarazioni di De MO.

2.1. Quanto alle modifiche introdotte nell'art. 273 CPP con l'art. 11 L. 1^ marzo 2001 n. 63, è nel giusto la difesa quando afferma non operare la limitazione della disposizione transitoria di cui all'art. 26 stessa legge, in particolare ai commi terzo, quarto e quinto: e ciò vuoi perché tali disposizioni sembrano testualmente riferite alla sola fase "processuale", vuoi soprattutto, perché essendo in gioco lo ius libertatis, le possibilità di legale limitazione vanno costantemente parametrate sulla normativa che via via evolve. Il fatto è, però, che l'art. 11 legge cit. ha disposto che nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza (art.273 CPP) sia da applicare - oltre a norme che qui non interessano - l'art. 192, per il comma terzo e quarto (valutazione delle dichiarazioni rese dal coimputato dello stesso reato ovvero da persona imputata in procedimento connesso o di reato collegato): e di questo certamente la ordinanza impugnata ha tenuto conto con riguardo al Di TI e al De MO. Non ha invece la nuova norma richiamato il comma secondo dello stesso art. 192 (connotati che gli indizi debbono avere per assurgere a dignità di "prova") con la conseguenza che il provvedimento cautelare continua ad essere retto dal principio che gli indizi non debbono avere (anche) caratteri di convergenza e di univocità, potendosi la "gravita" correlare alla sola specificità:
che è quanto dire idoneità a collegare un certo fatto al soggetto sottoposto a indagine, di guisa che si possa ritenere in via di alta probabilità e la esistenza del reato e l'addebitabilità a quella persona.

3. Resta da dire del "merito" delle dichiarazioni di persone (presunte vittime) che pure allegate alla memoria difensiva del 29/12/2000 e finalmente portate a conoscenza del giudice del gravame si sarebbero scontrate con un preciso "fine di non ricevere". Questa censura in verità, non è storicamente esatta perché di quelle dichiarazioni il Tribunale si è occupato col rilevare tra l'altro, che non può avere apprezzabile significato la circostanza che una o più persone affermino di non avere avuto rapporti diretti con AT visto che costui non è accusato di aver gestito il malaffare in prima persona.
Ma il punto, ancora una volta, non è questo, risultando piuttosto dal sistema all'epoca vigente che le dichiarazioni di persone (informate sui fatti e sentite dal difensore dal suo sostituto o da un investigatore) sono mere scritture private come tali prive di valenza probatoria sulla esistenza come sulla provenienza delle dichiarazioni stesse (cfr. cass. 16/3/1995 Marras, correttamente ricordata dallo stesso ricorrente, alla quale si può aggiungere almeno sez. 6^, 18/8/1992, Buocafato). In sostanza, poiché nel sistema del nuovo codice di rito (art. 358) è il pubblico ministero titolare esclusivo delle indagini necessarie per le determinazioni relative all'esercizio dell'azione penale (in conformità alla direttiva di cui al n. 37 dell'art. 2 della legge-delega) e poiché quello è l'organo preposto alla raccolta e alla valutazione di tutti i dati (contro e a favore), è coerente che presso lo stesso confluiscano tutti gli elementi utili, compresi quelli emergenti dalle attività investigative espressamente previste per i difensori dall'art. 38 disposiz. attuaz. - Ma questa norma prevedeva al primo comma, com'è noto, la possibilità di "svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova... e di conferire con le persone..." informate dei fatti, non certo la facoltà di raccogliere dette dichiarazioni in un verbale o comunque in un atto scritto da sottoporre alla diretta valutazione del giudice (cd. esclusione della prova costituenda). L'acquisizione della prova era insomma compito del pubblico ministero nella fase anteriore all'inizio dell'azione - penale, del giudice nella fase successiva: il difensore poteva produrre consulenze tecniche o documenti e in ogni caso stimolare l'attività dei predetti organi per conseguire documentazione utile dei dati ed elementi di prova che egli stesso aveva individuato, ma niente di più. Tanto questo - si badi - non preconcetta sfiducia nella proibità o lealtà del difensore ma soltanto per la mancanza in capo a questi di poteri fidefacienti, limitati nel codice a pochi tassativi casi: mancanza alla quale, d'altra parte, faceva da corrispondente la non obbligatorietà di collaborazione (da parte delle persone informate) e la non previsione di sanzioni per eventuali dichiarazioni false o reticenti.
Nè il sistema aveva subito mutamenti sostanziali per effetto dell'art. 22 L. 8 agosto 1995 n. 332 che in realtà aveva soltanto aggiunto il giudice come possibile destinatario degli elementi reputati favorevoli dal difensore e un riferimento al modo di conservazione della documentazione.
Riprova di tutto quanto innanzi è definitivamente venuta dalla già citata legge n. 397/2000 che ha in modo completo e radicalmente nuovo regolato le investigazioni difensive, per esempio con la previsione dei mezzi formali di documentazione delle dichiarazioni, con la possibilità di ottenere provvedimenti coercitivi, con la disciplina delle sanziono, di carattere penale: ma questo è tutto un altro capitolo della recente storia del nostro processo penale, capitolo che, col ben diverso valore giuridico assegnato alle investigazioni difensive e ai relativi risultati, renderà forse necessario anche un riesame dei principi appena accennati.
Il ricorso è, in definitiva, da respingere con l'onere delle spese a carico del ricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 co. 1^/ter disposiz. attuaz. CPP.
Così deciso in Roma, il 20 giugno 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2001