Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO BALDASSARRE - Presidente -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - rel. Consigliere -
Dott. ANIELLO NAPPI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EX Snc di IN US & C., IN US, SO LA OS, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE PARIOLI 180, presso l'avvocato FRANCESCO BRASCHI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIANCARLO GAZZOTTI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
FALLIMENTO ANPAC di HE ON & C.;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 21858/99 proposto da:
FALLIMENTO ANPAC Snc di HE ON & C., in persona del Curatore, HE ON, SO LA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ATTILIO FRIGGERI 106, presso l'avvocato MICHELE TAMPONI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANDREA FINZI, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
GI TE Snc di IN US & C., IN US, SO LA OS;

- intimati -

avverso la sentenza n. 268/99 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 29/04/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/2001 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per i ricorrenti, l'Avvocato Braschi, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Tamponi, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e per l'assorbimento del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Con atto 28.3.1994 il curatore del fallimento della società NP di CH ON e C. s.n.c. convenne dinanzi al Tribunale di Brescia la società OG di OT US e C. s.n.c. e i soci OT US e VA AN SA e chiese la condanna dei convenuti al pagamento della somma corrispondente al valore della quota pari ad 1/3 del capitale che il fallito CH ON aveva avuto nella società convenuta, per il quale era stata offerta la somma di L. 3.514.365.
La società OG eccepì la incompetenza del giudice adito, a fronte della clausola compromissoria presente nel contratto sociale, che aveva previsto la rimessione agli arbitri di ogni controversia tra soci e società; nel merito contestò la fondatezza della pretesa.
Restarono contumaci i due soci.
Il tribunale, con sentenza 25.6.1997, condannò i convenuti in solido a pagare la somma di L. 18.903.000 determinata dal consulente tecnico di ufficio, oltre interessi e spese;
disattese la eccezione di incompetenza, avendo ritenuto che la clausola compromissoria avesse previsto un arbitrato irrituale, in quanto tale non più operante dopo la dichiarazione di fallimento, ai sensi dell'art. 78 L.F., essa fondandosi sul contratto di mandato del quale il fallimento produce lo scioglimento ed avendo considerato che la clausola fosse comunque inopponibile al curatore, che aveva agito per un credito sorto in capo alla curatela.
Proposero appello i convenuti, ribadendo la eccezione di incompetenza e lamentando che il tribunale non avesse motivato sulla dedotta carenza di legittimazione attiva del fallimento della società, posto che il titolo a pretendere la liquidazione della quota del fallito CH era solo del suo fallimento individuale;
contestarono anche la misura della quota sociale, non essendosi tenuto conto che era stata versata la somma di L.

3.514.365 e censurarono la statuizione sulle spese, liquidate in modo eccessivo.
La Corte di Appello di Brescia con sentenza 29.4.1999 accolse in parte l'appello, riducendo a L. 15.388.635 il valore della quota;

rigettò ogni altro motivo, relativo sia alla legittimazione attiva, che riconobbe in capo al curatore del fallimento sociale - essendo l'azione diretta ad incrementarne l'attivo per il soddisfo delle obbligazioni sociali, cui anche il socio illimitatamente responsabile era tenuto - sia alla clausola compromissoria, che giudicò capace di comprendere anche la controversia in questione, ma inidonea a risolverla, perché concernente un arbitrato irrituale o quanto meno un arbitrato. di incerta natura, tanto da giustificare la propensione interpretativa per la irritualità; sicché, non essendo il curatore subentrato al fallito nel rapporto di società, sciolto ai sensi dell'art. 2288 c.c., egli non era tenuto all'obbligo di deferire ad arbitri la soluzione della controversia, insorta, appunto, dopo lo scioglimento del rapporto sociale.
Hanno proposto ricorso per cassazione la società OG ed i suoi soci, con due motivi, cui ha resistito il curatore del fallimento della società NP e dei singoli soci, che ha proposto ricorso incidentale condizionato, con un motivo.
Motivi della decisione
I ricorsi vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 C.P.C.. Con il primo motivo i ricorrenti principali denunziano la violazione degli artt. 81, 99, 100 c.p.c., 148 L.F. e 2289 c.c., censurando la sentenza impugnata laddove ha ritenuto che la legittimazione attiva rispetto all'azione proposta sia del fallimento della società. Con il secondo motivo è invece denunziata la violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 806 c.p.c. e 42 e 43 L.F., per avere la corte di merito negato la successione del curatore nei diritti e negli obblighi che la clausola compromissoria aveva generato. Il primo motivo va trattato congiuntamente a quello del ricorso incidentale condizionato, che, in quanto formulato per resistere alla avversa impugnazione, sotto un profilo diverso da quello considerato dalla corte di merito, si prospetta, piuttosto, come una argomentazione contraria a quella portata a sostegno della proposta censura.
Il motivo si fonda sull'assunto che la curatela fallimentare abbia agito quale organo della procedura concorsuale della società collettiva e non anche di quella del singolo socio, sicché, avendo essa esercitato una pretesa di credito compresa nella massa attiva individuale di quest'ultimo, difetterebbe di legitimatio ad causam. La contestazione è stata superata dalla corte di merito - dinanzi alla quale era stata proposta, dopo essere stata sollevata per la prima volta con la comparsa conclusionale in primo grado - con il rilievo che, sebbene i procedimenti che si aprono con il fallimento della società di persone e dei singoli soci siano più e siano tra loro distinti, sia pure con le interferenze che derivano dalla responsabilità illimitata e solidale di questi ultimi, per le obbligazioni sociali, in forza della quale le pretese dei creditori della società si intendono dichiarate anche nel fallimento dei soci, con il loro diritto di partecipare alle ripartizioni dell'attivo individuale, l'interesse del fallimento della società all'incremento della massa attiva del fallimento del singolo socio, mercè acquisizione di risorse di pertinenza di quest'ultima, giustificherebbe la legittimazione della curatela fallimentare dell'ente collettivo, anche per l'azione che, ha ad oggetto la liquidazione della quota del socio CH ON. Il rilievo non è però condivisibile, posto che il fondamento della legittimazione ad agire è il potere di promuovere un giudizio in ordine ad un rapporto sostanziale, di cui si assuma la titolarità, mediante la deduzione di fatti idonei in astratto a fondare il diritto azionato (ex plurimis Cass. 6894/1999; 5407/1997; 1188/1995;
11190/1995), esso concorrendo, insieme all'interesse ad agire, a realizzare le condizioni per la proposizione di una azione giudiziale;
sicché non è sufficiente la esistenza di siffatto interesse - diretto a conseguire il risultato giuridicamente ed economicamente utile dell'incremento delle risorse a disposizione della massa concorsuale sociale - quando manchi la predetta corrispondenza.
Se non è contestabile che l'attività recuperatoria, in senso lato, a vantaggio delle masse attive giovi sempre e comunque ai creditori della società- non altrettanto a quelli individuali del singolo, ove attenga a risorse a lui estranee - non può quell'interesse di per sè giustificare la legittimazione alla relativa azione, una volta che essa sia prospettata come mezzo per esercitare diritti altrui, tale possibilità essendo dall'ordinamento consentita solo per le azioni surrogatorie, se ne ricorra il presupposto costituito dalla inerzia del soggetto abilitato.
Non può a riguardo non condividersi il principio affermato da questa Corte - Cass. 2996/1994 - secondo cui, in ragione della autonomia delle procedure, la curatela del fallimento sociale non ha la legittimazione passiva rispetto a controversie processuali coinvolgenti la massa attiva personale del fallimento del socio, sempreché tale affermazione sia riferita all'attività che il curatore svolga per l'esercizio di diritti che come nella specie, egli trova nella massa attiva e dunque gia spettanti al fallito, in tal senso giovando la identità delle situazioni soggettive tutelate, quella della massa concorsuale con quella dell'originario creditore, in cui la curatela subentra, assumendone la stessa posizione processuale. Al contrario, invece, di quanto è dato verificare, allorché quella identificazione manchi, come nell'esercizio delle azioni revocatorie, in cui il curatore agisce come terzo, e cioè come esclusivo portatore degli interessi della massa dei creditori, per la quale la legittimazione ad esercitare le azioni che giovano ad incrementare le masse attive, sia dei singoli soci che della società, è in re ipsa, in quanto il curatore del fallimento di quest'ultima della situazione fatta valere prospetta la diretta titolarità, dal momento che le risorse recuperate giovano direttamente ai creditori sociali, in danno dei quali - oltreché in danno dei creditori individuali - esse erano fuoriuscite dal patrimonio del fallito, nel periodo sospetto, riducendo o annullando la garanzia patrimoniale che avevano costituito o concorso a costituire, anche a loro vantaggio.
Considerazioni queste che portano a non discostarsi nemmeno da Cass. 969/1998 e 10725/1996, che la legittimazione del curatore del fallimento sociale ha ritenuto nelle azioni revocatorie rivolte contro atti di disposizione del socio fallito.
Ciò posto, reputa, tuttavia, il Collegio che il mezzo di gravame non possa essere accolto.
Dall'esame degli atti processuali dei vari gradi di giudizio che, avuto riguardo alla natura processuale della violazione di legge denunziata i a questa Corte è consentito, emerge che con la citazione in primo grado l'attore agì come curatore non solo del fallimento della società collettiva ma anche di quello di CH ON, esplicitamente indicato in più passaggi dell'atto, sin dalla sua epigrafe, in cui la menzione del socio non risulta soltanto volta ad identificare nella sua completezza la ragione sociale dell'ente collettivo, ma anche a rappresentare la pienezza della carica, evidenziata sino a riversarsi nella procedura concorsuale individuale. Del fallito CH ON la esposizione successiva fa espressa menzione, ancor più quando, nel richiamare la sentenza dichiarativa, pone in luce che riguardò "il fallimento della snc NP e con esso quello del signor ON CH"; sicché, sebbene la prospettazione della domanda non risulti univocamente e palesemente concepita come atto della curatela del fallimento del socio, è dato ritenere, anche in considerazione della natura dei diritti esercitati, che in effetti l'azione è ad essa imputabile. Infondato è altresì il 2^ motivo del ricorso principale, il cui esame va compiuto congiuntamente a quello del 110 motivo del c.d. ricorso incidentale condizionato, per le stesse ragioni che hanno giustificato l'esame comparato del primo motivo dei due gravami. A riguardo la soc. OG e i suoi soci sostengono che il curatore, subentrando nel rapporto di cui era parte il fallito, ha assunto l'obbligo che la clausola compromissoria aveva generato in capo a lui, mentre la curatela fallimentare contesta l'assunto, sotto il profilo, diverso ed aggiuntivo, rispetto a quanto considerato dalla corte di merito, che la clausola non operi per il fatto che "concerne i rapporti nascenti dal contratto di società e non quelli che, come quello per cui si discute, ne presuppongono lo scioglimento". Ritiene il Collegio che debba, invece, essere condivisa la decisione impugnata, nel punto in questione.
Posto, infatti, che il fallimento del socio ha operato la sua esclusione, di diritto, dalla società, ai sensi degli artt. 2288 e 2293 c.c., e che il diritto alla liquidazione della quota è sorto a seguito dello scioglimento del rapporto sociale rispetto a lui, non hanno ragione i ricorrenti di invocare la successione nei rapporti del fallito e quindi anche in quello che attiene alla clausola in esame, che, per il fatto di concernere un arbitrato irrituale - come la corte territoriale ha incontrastatamente e inoppugnatamente ritenuto - è riconducibile al mandato collettivo (art. 1726 c.c.) e, in quanto opponibile alla curatela, esclude l'applicazione dell'art. 78 L.F.. Ma poiché, come la sentenza impugnata ha osservato, quel negozio non risulta essersi perfezionato, per via della mancata indicazione del mandatario o dei criteri idonei ad identificarlo, la clausola compromissoria è consistita nell'impegno a conferire un mandato, vincolante fin quando il rapporto societario fosse rimasto in vita.
Ne consegue che, nel momento in cui e s~ si sciolse ope legis, il regime dei diritti patrimoniali rimasti in capo al fallito, nei quali il curatore subentrò, seguì quello scioglimento, lasciando l'organo fallimentare, al pari del fallito, libero dalla clausola prevista dal contratto di società, non più operante.
Il ricorso incidentale condizionato, così definito dalla curatela fallimentare che fa leva sulla diversa, non condivisibile, argomentazione che la clausola compromissoria fosse idonea a regolare i rapporti nascenti dal contratto e non quelli che ne presuppongono lo scioglimento - posto che invece il diritto alla quota deriva dal contratto e ricade nell'area della compromettibilità per arbitri - è pertanto assorbito dal rigetto del ricorso principale. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale.
Compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2001